四、余论:对待法律传统的应有态度

妇女土地权利保护是一项系统工程,其中就包括揭开遮蔽她的家户这一面纱,在财产权利享有和行使以及集体事务管理和决策中取消家户这一中间环节,直接由其走上前台,为自己代言。解除妇女的家户束缚,主要在于去除家户的遮蔽效应,彰显妇女的主体地位、明确妇女的主体资格、肯认与保障其对权利的享有及行使。

需要指出的是,上文主要是从妇女土地权利保护的角度对取消家户作了论证。在《民法总则》继续沿袭《民法通则》规定的现实背景下,在未来民法典编纂中如何对待乃至如何取舍家户都还有待进一步讨论,其中面临的一个问题就是,农村承包户与法律传统关系的问题。这一问题可以分解为一系列问题:什么是法律传统,农村承包户是不是法律传统、法律新传统,立法应该如何对待法律传统,我们是全盘接受还是推倒重来抑或逐一甄别并分类讨论。

对上述这些问题的回答,并非本文所能涵摄的,笔者想指出的是,价值功能主义视角的引入或许是一个绕不开的话题。功能是对系统要素和子系统的活动和作用所赋予的意义,这种意义赋予是与目的论的解释相联系的。包括法律在内的社会规范系统,通常受到规整的企图、正义或合目的性考量的指引,因此功能研究关注目标价值,受价值的主导,而其又是目标价值的承载。由此而形成的价值功能主义分析方法则是一种反映特定价值导向的功能主义分析方法,注重共时性研究,强调整体性和内在关联性,充分认识到目标价值对功能主导的基础性,和功能对目标价值承载的工具性这一双向互动关系。法律的功能和立法目标价值的实现离不开具体的制度设计,而具体的制度设计又应当且必须在目标价值的指引下实现、发挥法律的功能。家户的制度规定应否纳入未来民法典,就应经受价值功能主义分析方法的检验。

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[1].本文曾刊发于《法学》2016年第1期,提交此次会议时稍有修改。

[2].耿卓,广东外语外贸大学土地法制研究院。

[3].J. Schwarze, European Administrative Law, London: Sweet& Maxwell, 1992, p.143.

[4].参见陈苇、杜江涌:《中国农村妇女土地使用权与物权法保障研究》,载陈苇主编:《家事法研究》(2005年卷),群众出版社2006年版,第13页。

[5].国务院新闻办公室:《中国的人权状况》,中央文献出版社1991年版,第1页。

[6].陈小君:《我国妇女农地权利法律制度运作的实证研究与完善路径》,载《现代法学》2010年第3期。

[7].例如,就有学者指出:“农村妇女的土地权益在‘家’的形式掩盖下被隐性侵害,只有在离婚、丧偶等家庭解体以及女性个人财产需要明晰时,其权益的侵害才会显现出来。”何淑仪、商春荣:《土地股份合作制与农村妇女土地权益——基于广东省的调查研究》,载《广东农业科学》2010年第2期。

[8].徐扬杰:《宋明家族制度史论》,中华书局1995年版,第1页。

[9].《辞海》(彩图本),上海辞书出版社2009年版,第923页。

[10].周子良:《中国传统社会中“户”的法律意义》,载《太原理工大学学报》(社会科学版)2010年第1期。

[11].徐勇:《中国家户制传统与农村发展道路——以俄国、印度的村社传统为参照》,载《中国社会科学》2013年第8期。徐勇教授在该文中基于与俄国和印度相关制度的对比,认为中国的家户制是对现代社会产生长远影响的本源型传统,构成现代社会发展的基础性制度,进而形成独特的中国农村发展道路,甚至构成当下及未来农村发展的“制度底色”,因此需要高度重视和深入挖掘这一基础性制度和本源型传统,在传统与现代之间建立起必要的关联,以形成具有中国特色的发展道路。对此,有学者从经济角度实证分析了家户制与村落保护主义对农业现代化的负面影响。参见申云、朱述斌:《家户制、村落保护主义与农业现代化发展》,载《华南农业大学学报》(社会科学版)2015年第2期。

[12].事实上,妇女的权利被侵害甚至剥夺的状况在女性婚嫁甚至未成年时都已经存在,只是因婚嫁而发生流动时才以更加突出和剧烈的方式暴露出来。这种分析也基本上适用于未婚的独立男性。

[13].第三期中国妇女社会地位调查课题组:《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》,载《妇女研究论丛》2011年第6期。

[14].全国妇联权益部:《土地承包与妇女权益——关于农村第二轮承包工作中妇女权益被侵害情况的调查》,载《中国妇运》2000年第3期。

[15].潘善斌:《农地征收法律制度研究》,民族出版社2008年版,第127页。

[16].陈小君等:《后农业税时代农地法制运行实证研究》,中国政法大学出版社2009年版,第178页。

[17].全国妇联权益部:《土地承包与妇女权益——关于农村第二轮承包工作中妇女权益被侵害情况的调查》,载《中国妇运》2000年第3期。

[18].这并不是新出现的情况,而是古已有之。“明代中期之后……从事各种民事活动的主要主体,应当还是户而不是个人。”周子良:《中国传统社会中“户”的法律意义》,载《太原理工大学学报》(社会科学版)2010年第1期。

[19].参见“农村土地问题立法研究”课题组(陈小君、高飞、戴威执笔):《农地流转与农地产权的法律问题——来自全国4省8县(市、区)的调研报告》,载《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2010年第2期;陈小君、高飞、耿卓、伦海波:《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第1期。

[20].参见陈虹伟:《农村土地征用凸现妇女权益问题》,载《法制日报》2007年7月15日;全国妇联权益部:《土地承包与妇女权益——关于农村第二轮承包工作中妇女权益被侵害情况的调查》,载《中国妇运》2000年第3期,第33页。

[21].陈小君:《我国妇女农地权利法律制度运作的实证研究与完善路径》,载《现代法学》2010年第3期,第60页。

[22].浙江省农村妇女权益保障研究课题组:《浙江省农村妇女权益保障调查》,载《资料通讯》2006年第2期。

[23].何淑仪、商春荣:《土地股份合作制与农村妇女土地权益——基于广东省的调查研究》,载《广东农业科学》2010年第2期。

[24].王晓蓓:《土地确权登记与妇女土地权益保护》,“中国妇女土地权益保护”工作座谈会,北京,2015年4月22日。

[25].张笑寒:《村民自治背景下农村妇女土地权益流失问题研究》,载《中国土地科学》2012年第6期。

[26].浙江省人大内务司法委员会课题组:《妇女权益保障法律法规实施的成效、问题与对策》,载《法治研究》2010年第4期。

[27].蚌埠市村规民约修订工作调研组:《村规民约视角下的农村妇女权益保护——以蚌埠为例》,载《中共四川省委党校学报》2013年第1期。

[28].周应江:《身份界定与民间法调适——因婚姻而流动的农村妇女实现土地权益面临的两个法律难题》,载《中华女子学院学报》2005年第4期。