上篇 从“邓正来问题”到“转型法哲学”
本篇初稿系我为《检视“邓正来问题”:〈中国法学向何处去〉评论文集》（孙国东、杨晓畅主编，中国政法大学出版社2011年版）撰写的代序；其中，前两章的删减版，曾分别以《“邓正来问题”与“知识—法学”路径的社会—历史限度：以福柯话语理论为参照》《文化认同与道统重建：一种基于社会转型的社会—历史分析》为题，发表于《社会科学战线》2011年第3期和《中国农业大学学报》（社会科学版）2011年第1期。原稿完整版曾刊发于《中国社会科学论丛》2011年春季卷，第176—218页，并收入《政治之维：复旦大学社会科学高等研究院三周年纪念文集》（邓正来主编，复旦大学出版社2011年版，第183—250页）。收入本书时，做了较大范围的修改。
我曾就本章的部分内容，在复旦高研院中国深度研究席明纳、武汉大学法学院法理学学术沙龙、复旦大学新闻学学院传播学沙龙、上海大学法学院“常青藤”读书小组、复旦高研院“未来世界论坛”第三届年会“中国社会科学走向世界”学术论坛等场合发表演讲或评论。在这些及其他场合，王铭铭、徐亚文、魏敦友、吴励生、贺雪峰、姚建宗、杨晓畅、陈润华、林曦、吴冠军、刘清平、顾肃、纳日碧力戈、郭苏建、曹晋、胡春阳、吕新雨、刘小平、朱振、吴彦、甘德怀、王小钢、王勇、沈映涵、韩永初、金林南、沈国麟、陈柏峰、桂晓伟、马华灵等诸君对我的批评、建议或评论使我受益匪浅，谨此申谢。
不言而喻，邓正来师于2006年出版的《中国法学向何处去》，是进入21世纪以来中国法学界最具思想性的理论成果之一。依我个人鄙见，其学术价值不仅是因为它开创了“自民国以降法学界集中评论一位学者某部著作的最大盛况”[1]，亦不仅仅在于它对“主体性中国”“法律理想图景”等观念的登高一呼，而毋宁在于它在中国学术史上的两个“开风气之先”的创举。从实质性的学术贡献来看，其较为系统地从学理上诊断出了我们这个时代（甚至自中国遭遇西方以来）的思想病症，即缺乏以中国为根据的“（法律）理想图景”之病症，并且在反思与批判既有研究成果和学术传统——1978年以来的法学知识系统——的基础上，为我们初步提供了一个立意高远的中国现代性病理学纲要。从其学术贡献的学术史意义来看，其对法理学之哲学承诺的挖掘、对法哲学之“中国性”的彰显，既极大拓展了法哲学的学术疆域，亦使法哲学具备了对“中国现代性问题”——即所谓“古今中西问题”——这一思想性论题的学理言说能力，从而在中国思想界为法哲学开拓了话语空间。
邓正来的这种取向和努力，在现时代两大结构性学术趋向的映衬下，便凸显出了其突出的学术史意义。一方面，1990年代以来的中国知识界兴起了李泽厚所说的“思想家淡出，学问家凸显”的趋向，其突出表现是：学人们推崇“针尖上跳舞”“螺蛳壳里做道场”般的学究化工作，醉心于文献主义的考据和学理自洽性的考辨，不再关心关涉中国现代转型的重大问题，使得“道问学”取代了“尊德性”成为学界的风尚，从而使得那种鼓励学术积累但压制思想创新的学术体制，不但在实践中制度化，抑且在学术观念层面也意识形态化了。另一方面，由于中国深厚文人传统的影响，晚清以降中国的知识界（特别是思想界）一直为一批文人化的知识分子所占据。借用邓正来在1990年代反思中国社会科学的话来说，这种“文人化”的学术表现是：论者只注重研究对象本身的“地位及价值与其所研究问题的重要意义的正面相关性而无视学术研究本身的重要性”，从而只能拘守于“日常性常识”(ordinary common sense）或“学究性常识”(scholarly common sense),[2]无力言说转型中国社会政治问题背后的深刻学理逻辑。
尽管邓正来倡导中国社会科学自主性和学术规范化运动的筚路蓝缕之功，常常被视为顺应和推动90年代“思想家淡出，学问家凸显”之趋向的实践努力[3]，但他在《中国法学向何处去》中的努力其实表明：他本人既看重学术的传承和积累，亦注重思想的创造。事实上，他明确提倡的“一种‘六经注我’与‘我注六经’间互动的阅读方式”[4]，表现在学术研究中就是兼顾思想创造（“六经注我”）和学理逻辑（“我注六经”）的研究取向。如果说，他在90年代所推动的中国社会科学自主性和规范化运动，旨在“使中国社会科学（包括但不限于政治学、法学和社会学）从文人传统中摆脱出来”[5]，那么，他在《中国法学向何处去》中对“中国法律理想图景”的学理探究，则既为中国思想话语的“去文人化”开辟了新的学理方向，又在中国法哲学领域盛行的“专业法哲学”和“政策法哲学”之外开拓了“批判法哲学”甚或“公共法哲学”的论说空间。正如我在本书导言中指出的，邓正来对“中国法律理想图景”的追问、对权利本位论等四种法学理论模式的批判，堪称批判法哲学的典范。他将各种“专业法哲学”和“政策法哲学”，视为当然前提的“中国法律理想图景”问题揭示了出来，从而把它们遮蔽或无视的中国法律秩序之文化属性和政治哲学承诺等关涉中国现代法律秩序建构的根本问题，带入中国法哲学的研究视野。这种法哲学研究取向，其实为将“专业法哲学”和“政策法哲学”转变或提升为“公共法哲学”提供了可能。“中国法律理想图景”指向了法律的文化属性，是中国作为政治共同体之文化认同在其法律秩序上的价值表征。再者，“认同”问题指向了公民个体对“什么是对我或我们而言良善的生活”这一问题的自主回答。[6]因此，对“中国法律理想图景”的法哲学追问，事实上恢复了法律秩序作为公共治理秩序所具有的公共性质，有可能使法哲学超越“法律人的哲学游戏”（专业法哲学）和“治人者的驭民之术”（政策法哲学）。这种超越有可能将法律秩序的公共性和“治于人者”——法律承受者（addressee）——的公共关切纳入法哲学的视野中，遂使法哲学成为一种“公共（法）哲学”。作为实践哲学中最具实践介入性的分支学科，法哲学对“中国法律理想图景”的关切，其实是对“中国现代性问题”的探究。它既有助于将法哲学提升为更具思想关怀的“公共法哲学”，也有可能通过确立法哲学作为中国现代转型之“第一哲学”的核心地位而深化中国思想话语的学理逻辑。由于现代社会—政治秩序是基于法律秩序而形成的，[7]对中国这样仍处于现代转型中的“文明型国家”、超大规模型国家乃至社会主义政党—国家来说，如果没有法哲学的思想突破和学理创新，我们不可能形成兼具现代性和中国性的现代法律秩序，以及以这种法律秩序为基础的社会—政治秩序。
为了激励像我这样的后辈在他开拓的话语空间和思想框架内继续努力，我愿意遵循学术惯例，把他以“理想图景论”为核心的法哲学追问和探究称为“邓正来问题”。[8]然而，究竟何为“邓正来问题”？它是如何出场的？它何以成为“问题”？邓正来本人是否已经充分地回答了“邓正来问题”？我们该如何推进对“邓正来问题”的思考？本篇拟对这些问题进行尝试性的回答。我将引入我所主张的“转型法哲学”对“邓正来问题”进行学理上的阐发，并试图将其提升为一种较为彻底的“公共法哲学”论说。为了更充分地展现“邓正来问题”的时代意义、推进对“邓正来问题”的研究，我将引入“社会—历史”[9]维度的思考。
就“邓正来问题”而言，“社会—历史分析”的重要性，至少可以体现在如下三个方面。
第一，惟有结合“社会—历史分析”，我们始能真正凸显“邓正来问题”的时代价值和历史意义。从思想史上看，大凡以某个论者命名的“××问题”，要么深刻地提出了某个需要后世学者不断思考的理论难题，譬如著名的“霍布斯难题”、“斯密悖论”和“休谟问题”等；要么敏锐地洞察到了某个时代的时代病症和社会吊诡，如韦伯（Max We-ber）对现代性所导致的“意义丧失”和“自由丧失”的诊断等。此处所谓的“邓正来问题”，主要是从后一种意义上讲的。因此，要把握“邓正来问题”的时代价值和历史意义，我们需要把“邓正来问题”本身“再问题化”，追问“邓正来问题”之所以成为“问题”的社会—历史背景。
第二，“邓正来问题”的一个向度是把“社会秩序的型构及其正当性与可欲性”[10]与特定时空的“文化身份”和“政治认同”[11]联系起来。在此前与邓正来举行的一个学术访谈中，我已经指出：从政治哲学的视角看，他对中国法学的批判在很大程度上借用了某种共同体主义（社群主义）思想，即实质上探讨的是价值和规范结构的性质、根源和范围，力图在“元伦理”层面恢复价值或“理想图景”的可争辩性。因为他关于“重新定义中国”的论述，特别是关于“‘中国’必须由中国人民自己来定义，而不能只由某些人——比如说中国的‘都市人’——来定义，也绝不能由西方人来定义”的表述，已经隐含地支持了共同体主义的下述命题：“各种价值只有在具体的道德与政治情境中才能得以确认，而且这种情境对于它们的有效性来说是决定性的。”[12]正是以上述主张为基础，邓正来认为：“法律哲学的根本问题，同一切文化性质的‘身份’问题和政治性质的‘认同’问题一样，都来自活生生的具体的世界空间的体验：来自中国法律制度于当下的具体有限的时间性，同时也来自中国法律制度所负载的历史经验和文化记忆。”[13]这在根本上意味着：惟有基于当下中国的社会—历史条件探究现代中国人的文化认同，中国“社会秩序的正当性与可欲性”始能获得证成。
第三，当下中国社会正处于全球化背景下的现代转型（社会转型）[14]的历史进程中，就“重新定义中国”而言，我们既要否弃为邓正来一直批判的那种以西方理论“裁剪”中国现实的“前反思性接受”“学术消费主义”倾向[15]，亦需戒绝为黄宗智等论者所着力批判的“中西对立”的二元化思维[16]，而要做到这一点，必须加强对当下中国的深度社会—历史分析。正如黄宗智指出的：
“中国历史悠久而厚重，不能简单地以与西方现代文明对立的‘非理性’、‘传统’或‘前现代’等西方理论范畴来理解；中国近代经历了被支配的半殖民地命运，不能简单地与占支配地位的西方等同起来加以理解；中国现代经历了社会主义的革命运动，不能简单地套用西方资本主义和自由民主政治来理解；中国当代从过去的计划经济——而不是‘前工业’经济——转入今天的市场经济，不能简单地用市场主义或资本主义发展模式来理解。从西方理论来看，中国经验几乎完全是悖论的。”[17]
因此，我们必须避免对西方理论的“前反思性接受”的“学术消费主义倾向”。但另一方面，在全球化时代，“西方”和“中国”早已不是两个毫无交集的政治实体，“西方”早已内在于“中国”之中了。“中国在政治意识形态、文化价值观念、社会制度安排、经济生产方式、公共传媒与通讯，乃至饮食起居的日常生活方式等所有层面上，都已经与所谓‘西方’世界发生了千丝万缕的联系与纠葛。”[18]在这样的背景下，建构“中国（法律）理想图景”所需要的思想/文化资源——借用慈继伟的说法——只能是切己的，而不是排他的。清儒章学诚在谈到治学时曾说：“宇宙名物有切己者，虽锱铢不遗；不切己者，虽泰山不顾。”[19]这种把“切己性”作为取舍标准的治学门径，完全适用于中国现代法律秩序的建构。我们不能追求表面上的“中国特色”，只能探求中国语境的相关性和重要性。就“中国（法律）理想图景”的建构所内在需要的政治哲学研究而言，“有鉴于在中国做规范性政治哲学研究缺乏公共政治文化的基础，有鉴于西方规范性政治哲学具有话语主导地位，我们在中国从事规范性政治哲学，需要有比西方学者更清醒的语境自觉”[20]。因此，在“重新定义中国”、建构“中国（法律）理想图景”的历史进程中，我们必须加强对“中国（法律）理想图景”所赖以为基的社会—历史条件的分析。在这个意义上，“社会—历史”分析有助于推进我们对“中国（法律）理想图景”（即“邓正来问题”）的进一步思考。[21]
基于上述理由，本篇将从社会—历史维度进一步阐发“邓正来问题”。在第一章中，我将首先在福柯式的“话语分析”与邓正来“知识—法学”取径之间进行深度对勘，并分析后者社会—历史维度的缺位以及由此带来的问题，特别是对“现代化话语”——即邓正来所谓的“现代化范式”——进行话语分析的不彻底性和“邓正来问题”出场的不充分性。在第二章中，我将基于对晚清以降中国现代转型的初步社会—历史分析指出：“邓正来问题”在根本上反映了当下中国“认同危机”和“道统缺失”的时代病症；同时，我还将进一步彰显为邓正来所忽视的另一层面的问题——即我所谓的“正当化压力”问题，并就塑造一种可以回应“正当化压力”的文化认同的问题进行初步探讨。由于我对关于中国文化认同的既有论说不甚满意，我将相关论说整合起来“接着讲”，甚至另起炉灶“自己讲”。因此，我会暂时“偏离”法学的学科视野；但正如后文将要指出的，法律的政治性和社会—历史性恰恰表明这种“偏离”是十分必要的。而且，现代社会秩序建立在法律秩序基础之上，并常常以法律秩序的形式表现出来。因此，对社会秩序的一般性讨论，既有助于避免法学之“内在视角”的缺陷，亦有助于我们获得法律秩序（法哲学）建构的某些更为根本的结论。在初步构建了中国文化认同的社会—历史背景及分析框架之后，第三章将正式进入法哲学领域：通过把对“邓正来问题”的思考阐发为“作为转型法哲学的公共法哲学”，我将一般性地探讨将政治哲学建构与社会—历史分析相结合以阐述“转型法哲学”的若干要点。在此，我将在凸显法律秩序建构的“非自主性”（heteronomy of law）——它构成了“转型法哲学”的主要理论依据；同时，通过扩展“法律的政治性”之含义，我力图将其阐释为诉求文化认同（法律的伦理担当）与探寻正当的社会秩序（法律的道德担当）的统一。进而，我将在深入把握转型中国（法律）问题之性质和特征的基础上，探寻我们在方法论上的可能出路。