第一部分 案例解析

1.劳动合同未约定劳动报酬的，如何认定

一、案例背景

张某于2015年9月15日入职北京某会计师事务所，双方签订劳动合同，期限自2015年9月15日至2016年9月14日，约定张某从事部门副经理工作，但未明确约定工资标准。张某在职期间，事务所每月28日以银行转账形式向其支付上月24日至当月23日工资，双方认可银行转账明细。

2016年6月3日，事务所向张某发出解除劳动合同通知书，载明：“1.5月31日因我所资料报备，你和主管部门（证监会监管处）工作人员吵架，给公司的声誉和公司与主管部门的关系造成恶劣影响。2.你本人工作能力与专业业务水平不能胜任现职工作，我所为证券资质事务所，你以前并无从事证券业务的经验，在工作中经常与业务人员吵架争执，并且不遵守所里业务流程。基于以上原因，公司与你解除劳动合同，请于2016年6月3日前将工作交接及离职手续办理完毕。”

张某对于事务所解除劳动合同的决定不服，提起劳动仲裁。张某认为，虽然双方在劳动合同中没有约定工资，但是入职时事务所人事部门工作人员田某通过电子邮件与自己沟通确定了工资标准。其月工资应为20000元，由每月发放的15000元及年底春节前集中发放的每月5000元构成。事务所未足额支付工资，应当支付工资差额。此外，事务所系违法解除劳动合同，应当按月工资20000元的标准支付赔偿金40000元。劳动争议仲裁委员会根据银行明细中事务所按月实际支付的工资，认定张某月工资为13887.97元，裁决事务所支付违法解除劳动合同赔偿金27775.94元，驳回张某其他仲裁请求。张某不服仲裁裁决结果，诉至法院。

二、诉辩一览

续表

三、法官观点

（一）关于补发工资

一审法院认为，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据《北京市工资支付规定》，用人单位的工资支付记录表应至少保存2年备查，在因劳动者追索工资、劳动报酬或加班工资引发的纠纷中，用人单位应当对2年内向劳动者支付工资的情况进行举证。

本案中，会计师事务所并未对其主张的月工资标准进行充分举证。根据双方都认可的银行明细可以确定，除每个月发放工资外，事务所还向张某额外发放了奖金，因此对于张某年底集中发放奖金的说法，法院予以采信。

2016年张某工作至6月3日，用人单位应当向其发放2016年1月1日至2016年6月3日的奖金。对于奖金数额，因事务所没有提交任何证据，应承担举证不利的后果，法院采信张某的主张，认定奖金数额为每月5000元。劳动者的工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资。

综上所述，对于张某要求支付2016年1月1日至2016年6月3日工资差额的诉讼请求，法院予以支持。经核算，事务所应向张某支付2016年1月1日至2016年6月3日工资差额25689.66元。

本案二审期间，会计师事务所补充提交2015年9月至2016年5月的工资表及2015年度年终奖汇总表打印件各一份，主张以此证明张某的月工资标准是15000元以及2016年2月3日其单位向张某发放的11640元系根据绩效发放的奖金，并非工资的组成部分。张某对事务所的证明目的不予认可，称上述打印件系事务所单方出具的材料，未经其签字确认。

二审法院认为，劳动报酬是劳动合同应当具备的条款，因对劳动报酬约定不明引发争议时，用人单位与劳动者协商不成的，可以根据客观情况适用集体合同规定或者按照同工同酬的条件进行处理。本案中，事务所作为用人单位使用了劳动报酬约定不明的劳动合同文本，在双方因此发生争议且无法协商一致的情况下，亦未就张某所在的部门副经理岗位的同工同酬条件等进行举证；同时，其单位提交的工资表及年终奖金汇总表并未经劳动者签字确认，张某亦不认可其单位所述发放奖金的性质，综合上述情况，一审法院认定事务所应就张某的月工资标准约定不明一事承担举证不利的责任，并无不当。

因张某主张月工资20000元的标准，与其实际收到的劳动报酬数额及其所在部门副经理的职位基本相吻合，与此前事务所人事工作人员向其发送电子邮件的内容亦可相互印证，因此在事务所举证不利的情况下，一审法院最终采信张某主张的月工资标准，亦属合理。

（二）关于赔偿金

关于事务所与张某解除劳动关系的行为是否违法。事务所主张解除劳动合同的原因是张某与主管部门（证监会监管处）工作人员吵架，给公司的声誉和公司与主管部门的关系造成恶劣影响以及张某本人工作能力与专业业务水平不能胜任现职工作，故事务所需举证证明张某存在与主管部门工作人员吵架的行为、在工作中经常与业务人员吵架争执、不遵守所里业务流程的行为、对公司声誉和公司与主管部门的关系造成的恶劣影响，以及张某的行为与造成恶劣影响之间的因果关系。公司还需举证证明张某本人工作能力与专业业务水平不能胜任现职工作的表现。

对于以上事实，事务所均没有向法庭提交任何证据，故应当承担举证不利的后果，法院认定事务所与张某解除劳动合同的行为系违法解除。因此，对于张某要求事务所支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院予以支持。张某实际工作超过6个月不满1年，事务所支付违法解除劳动合同赔偿金40000元。

四、审判结果

北京市西城区人民法院〔2017〕京0102民初25号民事判决书（节选）：

一、自判决生效后七日内，某会计师事务所向张某支付自二○一六年一月一日至二○一六年六月三日工资差额二万五千六百八十九元六角六分；

二、自判决生效后七日内，某会计师事务所（特殊普通合伙）向张某支付违法解除劳动合同赔偿金四万元；

三、驳回某会计师事务所（特殊普通合伙）的全部诉讼请求。

北京市第二中级人民法院〔2017〕京02民终4238号民事判决书（节选）：

驳回上诉，维持原判。

五、律师评析

劳动报酬属于劳动合同的必备条款，用人单位与员工订立劳动合同时，应当明确约定员工的劳动报酬标准。不过，双方未明确约定的，并不影响劳动合同的效力。

现实中，一些用人单位并未按照法律规定，在劳动合同中与员工约定劳动报酬。有些单位甚至认为，这种做法可以不留下书面证据，如果发生劳动争议，会为单位争取到有利条件，这是一种典型的误区。事实上，劳动合同不对劳动报酬或者工资进行明确约定，不但不会起到“不留证据”的效果，反而可能提高员工的工资标准，造成单位损失。

北京地区裁判机构对此类案件的审理思路是，如果劳动合同没有约定员工工资，裁判机构会调查单位是否存在集体合同。有集体合同的，按照集体合同约定的工资标准确定员工工资。如果劳动合同、集体合同均未约定工资，则按照单位实际发放的工资标准确定。

现实中，除少数国有企业外，大量用人单位并未与员工订立集体合同。因此，此类案件往往是以单位实际发放的工资为标准确定员工工资的。

问题在于，在我国法律体系中，“工资”是一个非常复杂且在不同语境下含义不尽相同的概念。实践中比较典型的争议是，奖金是否属于工资？奖金在哪些情况下计入工资，在哪些情况下可以不计入工资？

以本案为例，员工主张月工资标准为2万元，其中1.5万元按月发放，剩余5000元年底一次性发放。单位方面则主张，员工月工资应为1.5万元，其于年底发放的费用并非单位必然支付的“固定工资”，而是根据单位效益和员工绩效所支付的“奖金”，不应计入“工资”的范围，不必向员工支付工资差额。然而，事务所并未就该主张举出任何证据，反倒是员工方面拿出了和HR人员的沟通邮件，对月薪2万元的主张进行了佐证。因此，法院支持了员工的主张，判决事务所补发工资差额，并以2万元作为基数，计算违法解除劳动合同赔偿金的数额。

实际上，如果该事务所与员工在劳动合同中明确约定，根据事务所的效益情况和员工的工作表现，事务所有权决定年终是否发放奖金以及发放奖金的数额，在此情况下员工主张事务所补发工资的，将难以获得法院支持，赔偿金的基数和金额也将相应减少。

结合本案的实际情况，律师提示广大用人单位，应当在与员工签订劳动合同时，明确约定工资的金额、组成部分以及各部分的支付条件。尤其对于企业发放的具有“任意性”的奖金部分，应当在劳动合同或者规章制度中予以明确，以防在劳动争议中因举证不利产生额外损失。

六、相关法条

1.《中华人民共和国劳动合同法》

第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

2.《中华人民共和国劳动合同法》

第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

3.《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

4.《中华人民共和国劳动合同法》

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

5.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；