第三节指导性案例对法律规则的扩展与变通_中国司法的经验与智慧：指导性案例中法律方法的运用实践-QQ阅读男生轻小说网

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第三节指导性案例对法律规则的扩展与变通

在最高人民法院所公布的指导性案例中,包含一定创制规则的因素,其实质是对法律规则进行扩展和变通。依据规则创新程度的不同,这些扩展和变通的方式可以分为整合法律渊源、扩展规则界限和规避规范缺陷等类型,分别强调判决理由之间的融贯关系、法典条文的实体续造和适应社会需求的灵活变通。指导性案例对法律规则的扩展和变通体现了高超的司法智慧和实践理性,对其精神的领会和贯彻能够提升司法裁判的能力和水平。

一、整合法律渊源:指导性案例判决理由之间的融贯关系

从酝酿到实施,案例指导制度一直受到理论界与实务界的高度关注,其中不仅包含着吸收英美法系判例法精神的期待,更被赋予了统一司法适用的历史使命。在已经宣布创制指导性案例的三个部门中,最高人民法院所公布的指导性案例无疑更受重视。所有被遴选为指导性案例的案件,都经过了层层筛选,体现了最高人民法院的特定倾向,值得深入分析和探讨。

最高人民法院给指导性案例的定位是“总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正”,这种官方色彩浓厚的界定并没有消除理论与实践中产生的诸多疑问。案例指导制度充分借鉴了英美法系中的判例法传统,而后者允许法官公开创制具有规范意义的法律规则。基于此,指导性案例是否应当具有创制法律规则的效力?如果可以,那么,指导性案例又应当如何创制规则?对于普通法官而言,如何在审判实践中援引指导性案例、发挥创制规则的实际效果?

对以上问题的回答也许是十分复杂、难以一概而论的。但是,可以肯定,各个指导性案例在实质上都能够展现法律规则的多种实用方式和方法,其中必然包含着一些创制规则的因素。如果各种指导性案例仅仅是对现有法律规则的简单机械适用,那么,它们将难以对具体司法实践产生影响,案例指导制度也将变得毫无意义。

实际上,通过案例或者判例创制法律规则,并非仅仅出现在英美法系,大陆法系也长期具有这种传统。以德国和法国为代表的大陆法系主流国家并没有以法定的形式授予法官法律解释权,但在现实的法律运作过程中,法官不但日常地行使着解释法律的事实性权力,甚至有可能根据法律解释形成的判例发展出全新的法律规则。[38]大陆法系中,通过案例创制规则往往采取了法律解释的方式,因为这种方式在外在表现上没有直接威胁和侵害立法权,同时又能够达到创制规则的效果。对于中国的案例指导制度来说,这种方式同样可取。

“司法裁判只能就已发生的事件作事后判断,其至多只能期待;其于由此发展出来的裁判标准将影响未来的行为。法治国原则所包含的权力分立原则要求,司法裁判应尊重立法者的规范制定特权。然而,假使立法者未发挥其功能,而司法权如果自己不发现规则,将产生完全不能符合最低的法安定性及正义的要求之状态时,则前述要求亦不完全禁止司法权自己去寻求规则,事实上它也多次这样做。” [39]尊重立法者意志、严格适用既有的法律规则,是司法者的首要任务。但是,在中国转型时期特殊的社会背景下,法律规则的漏洞、残缺、矛盾、混乱、不完善以及与民众的诸多隔阂,都为司法者的适用带来了相当的困难。当然,这种情况从侧面也凸显了案例指导制度的重要意义。建立案例指导制度虽然不是推动法律适用标准统一唯一有效的途径,但是非常重要的途径。相对于抽象、稳定的法律条文,案例本身就具有较强的适应性,既可以将抽象法条具体化,从而帮助人们正确理解和适用法律,也可以通过个案创造裁判规则,弥补现有法律疏漏,使法官在处理案件时有据可循,还可以通过对司法经验与智慧的传承,形成司法统一、裁量一致的司法文化和裁判思维。 [40]简而言之,指导性案例首要的任务是适用法律规则,在制度允许的范围之内可以对法律规则进行部分创制。

司法者可以通过案例的形式创制法律规则,其原因可能是多方面的。其中比较直接的原因在于法律规则与社会现实之间的紧张关系。如果法律规则与社会现实高度一致,能够较好地满足社会需求,那么,法官就不会有进行规则创制的动力。由于法律规则具有天然的滞后性,而社会现实却在不断发展之中,稳定性与变动性的矛盾聚焦于司法案件之中,司法者此时需要对规则进行一定限度的创新、改造或者扩充。当然,需要指出的是,限于既定的权力结构以及出于制度稳妥的考虑,最高人民法院不会直接冠之以“创制”或者“创造”,我们可以称之为“对规则的扩张和变通”。

一般来说,法律规则与社会现实的关系大致可以分为三种:基本适应、部分适应和严重不适应,这实质上也是通过案例进行规则创新在必要性上的不同程度。最高人民法院已经发布的指导性案例,也可以此作为分类的标准,相应的扩展和变通规则方式概括为三种类型:整合法律渊源、扩展规则界限、规避规则缺陷。这里将分别对三种类型进行考察和分析。

就整合法律渊源的类型而言,基于权力的划分和对立法者的尊重,司法者在审判案件时首要的任务就是适用既有的法律规则,这一点对于指导性案例来说同样如此。在指导性案例的篇章结构中,我们清楚地看到了“相关法条”这一设置,就是确定法条依据的直接体现。但是,在纷繁复杂的审判活动中,即使能够确定法律规则作为依据,在很多场合中也需要其他的法律资料对判决结论进行确认和巩固,也就是需要多种法律渊源的整合。我国法理学界的传统理论认为,法律渊源就是法律的表现形式,是一种关于法律的分类。但是当我们研究成文法向判决转换的过程时,就会发现法律渊源在法学中的另一个角色,即法律渊源是法官发现法律的地方。一般法律与个案之间的缝隙及法律可能存在的空缺结构,决定了法官在处理案件时必须发挥选择、识别功能才能发现法律,同时法官的司法角色也决定了其事实上负有形成裁判规范的责任,法官只有借助裁判的过程才能创造出针对个案的有效的法律规范。[41]在法律渊源概念中,将某个具体规范视为纠纷解决的权威依据,实际上就是给出了一个权威理由来判定为什么用该具体规范裁决案件是正确的。通过权威理由的方式形成裁判规范,一方面可以使法官在寻找裁决依据和进行裁判说理的时候,充分认识到何种规范作为裁判规范是正当合理的,另一方面可以使法官在进行以上工作时,确定比较精确的范围。法律渊源理论通过裁判规范将立法中的法、事实上的法转变成司法中的法,从而凸显出其应有的司法适用意义。 [42]简而言之,司法意义中的法律渊源为法官提供了形成判决的法律依据,能够利用多种法律渊源对判决结论进行说理和论证,将大大增加判决结论的说服力和可接受性。

在现有的法律渊源中,制定法所提供的法律规则无疑是最主要的法律渊源,每个指导性案例也都给出了法律规则上的相应法条依据。除此之外,部分指导性案例还引入了其他类型的法律渊源,例如法律原则和司法政策。

在指导性案例2号中,被告违背了与原告在二审期间达成的调解协议,对此,法院的生效判决认为:“未按和解协议履行还款义务,违背了双方约定和诚实信用原则,故对其以双方达成和解协议为由,主张不予执行原生效判决的请求不予支持。”其中双方约定主要是由《民事诉讼法》的相关规则规制,而诚实信用原则也在本案中发挥了重要作用。在二审期间达成的调解协议中,原告已经做出了不少让步,而被告试图以不履行该调解协议的方式进一步减少自己所应赔偿的数额,这种严重违背诚信原则的行为自然应当受到司法者的否定评价。在基于法律规则确定基本判决基本走向之后,司法者利用法律原则加强了判决的论证效果。如果说指导性案例2号是在民事程序法中强调诚信原则,那么,指导性案例15号则是在实体法意义上利用诚信原则作为说理理由。在该案件中,作为被告,几名公司股东存在着滥用公司法人独立地位的行为,法院经过审理认定:“上述行为违背了法人制度设立的宗旨,违背了诚实信用原则,其行为本质和危害结果与《公司法》第20条第3款规定的情形相当,故参照《公司法》第20条第3款的规定。”本案判决并没有十分确切的法律规则依据,法官主要是参照《公司法》第20条第3款的规定,这种判决的形成方式并不具有较强的说服力。在此基础上,法官还援引了《民法通则》第4条中关于诚信原则的规定,对被告的滥用行为进行否定评价,加强了最终判决的说服力。

在司法实践中,法律原则的适用大凡有四种情形:(1)原则与规则一致情形下,原则作为规则的基础和指引;(2)规则缺位的情形下,适用原则以作漏洞补充;(3)原则与规则相冲突的情形下,适用原则创制规则的例外;(4)原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。[43]同样是出于制度初创和制度稳健的考虑,最高人民法院所公布的指导性案例只是选择了第一种情形,其他三种更为复杂的情况在目前还不宜通过指导性案例的方式表现。法律原则也是法律渊源的重要内容,但是其适用却一直备受争议,原因就在于其概括性、抽象性和不确定性。如果在案件中能够挖掘法律原则的含义,特别是那些能够与具体规则相一致的含义,那么,法律原则还是能够成为形成判决的法律依据的。“无论是一般法律解释还是法律漏洞填充,法官都经常借助法律原则。……没有文本为基础的问题,现有法律体系对不同性质的权利都有予以保护的一般原则。虽然原则的特性是抽象性,但拥有原则的积极意义在于既给法官创制规则提供了依据,又为法官合理行使造法权力划定了底线。” [44]

同样的情况也适用于司法政策在指导性案例中的作用。指导性案例4号和12号都是故意杀人案件,而且这两个案件在审理过程、判决结果、情节判断上具有高度的一致性。更重要的是,在这两个案件的判决理由中都强调,要根据案件的具体情节,从尽量化解社会矛盾角度考虑来形成判决结果。这些高度相似的话语表述都体现了当前刑事领域中宽严相济的司法政策。化解社会矛盾、促进社会和谐、追求审判的社会效果,都属于宽严相济的刑事政策范畴,也是该政策的细化和具体化,这一点已经在最高人民法院的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》得到了充分体现。对于死刑立即执行和死刑缓期执行之间,并不存在绝对意义上的区别,如何在二者之间进行选择需要进行大量的考虑和分析,其中司法政策占有相当重要的比重,因此,司法者在形成结论时直接援引司法政策作为正当性依据,以提升该结论的可接受性。

从以上几个指导性案例对法律原则和司法政策援引的情况来看,司法者追求的是将尽可能多的判决理由都指向自己的判决结论,而且这些判决理由之间没有矛盾、相互支持。判决理由之间的这种关系在法律方法论的研究中被称为“融贯性”:各个命题之间相互协调一致,相互支持,没有明显的矛盾存在,共同服务于或者指向同一目标。在司法过程及其结论中,由于融贯性强调多个法律命题之间的一致关系,所以,以融贯性为标准可以衡量构成判决理由的各个部分之间是否存在矛盾,是否共同支撑着最终的裁判结果。融贯性可以促使法官尽可能地减少判决理由之间的矛盾关系,从而最大限度地证立(justify)自身的判决结论。[45]适用多元的法律渊源,并在其间形成融贯关系,这种方式并非简单地直接适用法律规则,也属于对规则的创新适用。

二、扩展规则界限:法典条文的实体续造

在整合法律渊源的适用方式中,司法者只是借助于其他法律渊源来辅助对法律规则的适用。这种方式所利用的都是界定较为清晰的现有法律资料,而且多种法律渊源都与要处理的案件事实有着高度契合性,因此,其创新性并不强。如果法律规则与社会现实只有部分符合,法律规则所规制的程度或者范围没有满足社会现实的需求,这就需要司法者在一定程度上对法律规则的界限进行扩展。

所有的法律规则都是对社会现实的抽象界定,其结果是追求普遍性而在一定程度上忽视特殊性。而案件事实却总是展现出自身的特殊性,这样,在法律规则与特殊案件事实之间会产生龃龉的情况。作为其中的协调者,法官的选择要么是裁剪案件事实,要么是扩展法律规范。前者更可能的结果是削足适履,而后者更能够体现司法的实践理性智慧,自然也成为指导性案例更加注重的方式。需要说明的是,即使对法律规则进行扩展和变通,司法者仍然必须满足形式合法性的底限要求:以现有的明确规则作为裁判的法律依据,不能在没有法律依据的情况下进行裁判,更不能直接在裁判文书中对法律规则进行否定性评价。这种形式合法性的要求不仅是出于确认判决合法性的需要,更是减少或者规避法官职业风险的需要。每个指导性案例都有直接明确的法条依据,这也是最高人民法院给地方各级法院提出的基本要求。根据对法条形式利用方式的不同,我们可以将扩展法律规则界限的方式分为外延式扩展和内涵式扩展两种类型。

(一)外延式扩展

现有的法典中,在法条具体表述上经常出现“等”和“其他”的字样,这种立法技术被称为兜底条款。兜底条款有利于体现立法的完整性和包容性,具有弥补列举条款不足的功能。 [46]一般来说,在中国现行的法典中,“等”的常见样式是:两个以上典型事例+等+上位概念,“等”所指代的事项,与上位概念之间是种概念与属概念的关系,同时,处于上位概念意义域的边缘地带,与列举的典型事项之间系类似关系。 [47]兜底条款的存在使得法官在保守形式合法性底限的时候,能够在法律规则的边缘地带进行扩展,将特定事项通过兜底条款纳入法条规定之中,进而做出裁判。

例如,在指导性案例6号中,法官将“没收较大数额的财产”纳入《行政处罚法》第42条的“等”字之中,认为行政机关在做出该种行政处罚的时候,也应当告知行政相对人有举行听证的权利。而本案中的行政机关并没有做到这一点,因此,法院判决行政机关程序违法。 [48]最高人民法院案例指导工作办公室也认为:“从立法到司法都一致认为,行政处罚法第42条的‘等’字,系开放式的不完全列举,应当是指其明文列举的三种行政处罚以外, 并且与列举处罚类似的其他对相对人权益产生重大影响的行政处罚。” [49]指导性案例6号适用的是“等”字,而指导性案例7号则使用了“其他”。指导性案例7号依据的是《民事诉讼法》第一百四十条第一款第(十一)项,该条规定:“裁定适用于下列范围:……(十一)其他需要裁定解决的事项。”与前两个案例适用法律规定中的兜底条款不同,指导性案例8号适用了司法解释中的兜底条款。具体来说,在该案中需要判断公司的经营管理是否发生严重困难,这正是《公司法解释(二)》第1条针对《公司法》第183条进行的细化,前者规定了几种判断标准,包括股东会、董事会或执行董事等运行的现实状态,最后也有兜底条款:“(四)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”在本案的裁判理由中,除了对《公司法解释(二)》第1条中前三种明确列举情况进行肯定之外,法官还特别将监事或者监事会列入该兜底条款中:“原告作为公司监事不能正常行使监事职权,无法发挥监督作用。”这实质上是对上述兜底条款内容结合本案案情进行的充实与完善。

通过以上分析可以看到,在分析的三个指导性案例中,司法者都充分挖掘了兜底条款这一立法技巧,在保证形式合法性的基础上,利用兜底条款的形式对法律规则进行了补充,使得相应的法律规则能够更好地适应案情,形成质量更高的判决结论。

(二)内涵式扩展

在另外一些指导性案例中,法条依据中并没有设置兜底条款,这种情况使得司法者对法律规则进行扩展时在形式合法性上需要寻找其他途径。而具有高度实践智慧的司法者选择对特定概念进行内涵上的扩展,以此来实现法律规则与具体案情的结合。

例如,在指导性案例3号中,司法者对受贿罪情节中的“为他人谋利益”进行了范围上的扩展,认为该情节不仅包括承诺阶段,还包括实施阶段和实现阶段。满足其中任何一个阶段都属于“为他人谋利益”的范畴。这种扩展的范围实质上对国家机关工作人员提出了更严格的要求。同样,在指导性案例11号的贪污罪认定中,法官也扩展了法律规则的内涵。该案的裁判理由认为,对于“利用职务上的便利”这种犯罪方式,该案法官认为:“既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。”这样,对于“利用职务上的便利”这一犯罪要件,法官进行了主体上的扩展,将其他有隶属关系的国家工作人员也纳入其中,同样是对贪污罪法律规则的扩展。以上两个案件都针对了现实生活中出现的新型受贿罪和贪污罪,对法律规则在内涵上的扩展适应了反贪腐的社会需求,因此被遴选为指导性案例,也体现了最高人民法院的肯定态度。

另外,在指导性案例13号中,司法者也扩展了法律规则的内涵。该刑事案件的两个焦点问题是:氰化钠是否属于毒害性物质,“买卖毒害性物质”这一情节是否必须兼顾买和卖两种行为。司法者对以上问题分别给出了肯定和否定的答案。对于前一个问题,氰化钠并没有被收录到《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》之中,但是,法官认为“氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品,但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用的剧毒化学品,易致人中毒或者死亡,对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性,极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害”。可见,出于保护公众安全和健康的目的,法官扩大了毒害性物质的范围。基于同样的原因,法官也认为只需要实施买或者卖中的任何一个行为,都构成“非法买卖毒害性物质”的犯罪行为。现实中惩治环境犯罪的迫切需要,使得司法者对相应的法律规则进行了内涵上的扩展,对实施犯罪行为的人员给予更严格的要求,进而实现保护公众健康安全的目的。

从以上对相关指导性案例的分析可以看到,外延式扩展和内涵式扩展都满足了审判活动中形式合法性的底限要求,二者的区别仅仅在于是否利用了兜底条款这一立法技术。无论采取何种方式,司法者都对法律规则进行了实质意义上的补充和完善,这种情况被学者称为“法律续造”。拉伦茨将其分为“法律内的法的续造”(漏洞补充)和“超越法律的法的续造” [50],虽然可能在实质意义上超越法律,但是,司法者必须表达对立法者的尊重,也只能在立法者设定法律规则的基础上通过法律解释的方式进行。此时,司法者应受到来自各方面的限制与制约,例如,有学者认为:“续造的概念意味着法官应尊重立法者的权威,承认法律规范意旨和法律精神等的存在。续造意义上的法律适用并不意味着法官可以对适用于具体案件的法律任意设计。在进行续造时法官必须表达对法治的信仰,并自觉接受法律规则和程序的约束。” [51]还有学者认为:“法官、法院通过法律解释续造法律是一个被广泛承认的事实,……法律解释续造的方法应适合或嵌入法律规则体系,法官必须比立法者更加顾忌既有法律体系的实质内容和逻辑关系,必须证成其选择的政策立场足以为既有的法律规则体系提供最融贯的解说。” [52]

前述几个指导性案例都在实质上拓展了法律规则的范围,能够做到在既定规则基础之上进行扩展,最终目的就是为了减少法律规则与社会现实之间的距离,使得法律规则的实施能够产生更加积极的社会效果。与直接利用现有法律依据相比,这种扩展规则界限的方式更需要司法者深刻领悟法律规范与案件事实(及其背后的社会现实)之间的复杂关系,并且需要对扩展规则界限做出正当性论证,同时还要具备一些敢于扩展规则的勇气。因此,通过扩展界限的方式适用法律规则,更具有创新性。同时,这种方式又能够兼顾形式合法性的要求,因而成为目前指导性案例中比较普遍的做法。大多数指导性案例都能够在确定法律规则的基础上,对其外延或者内涵进行扩展,以适应实际审判工作的需要。

三、规避规则缺陷:适应社会需求的灵活变通

通过扩展界限适用法律规则,针对的是法律规则仅有少部分与社会现实发生矛盾的情况。但是,如果在某些案件中,法律规则存在着严重缺陷,与社会现实相去甚远,其严格适用将会产生不利的社会效果,那么,司法者会变通执行该法律规则,甚至回避该法律规则的适用。相比而言,法律规则与社会现实发生严重冲突的情况较少,进而需要规避规则的情况在现实中也不多,指导性案例5号就属于这种情况。

在指导性案例5号中,《江苏省〈盐业管理条例〉》设定了部分行政许可和行政处罚,苏州市盐业局以此为根据对行政相对人做出了行政处罚决定。法院在裁判理由中对以上行政许可和行政处罚都给予了否定性评价,原因就在于超越了《行政许可法》第15条第1款、第16条第3款、《行政处罚法》第13条的规定和《立法法》第79条:在已经有行政许可和行政处罚的法律规定前提下,地方政府不能越权设定新的行政许可和行政处罚;最终,法院判决行政机关败诉。

根据原《行政诉讼法》第11条和12条的规定,行政诉讼的受案范围仅仅包括具体行政行为,不受理针对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令所提出的诉讼。这种没有将抽象行政行为(行政规范性文件)纳入司法审查的范围之内的规定被认为是《行政诉讼法》的重大缺陷。而现实中众多行政纠纷都是由抽象行政行为引起的,指导性案例5号就是典型例证。在审理此类案件中,法官面临着不小的难题:如何对抽象行政行为的合法性进行判断,进而采取何种形式对其进行否定评价?从司法实践来看,各法院的处理方式主要有以下几种情况:第一,认为被告依据的行政规范性文件合法,在裁判文书中直接予以确认。第二,法院在审理中认为行政机关的行政解释互相矛盾,经向最高人民法院请示得到答复后,再根据答复意见选择适用的相关行政解释。第三,通过法律解释方式将行政规范性文件认定为具体行政行为而作出相应裁判。第四,以行政规范性文件不属行政诉讼受案范围为由拒绝受理。第五,法院在审理案件中,认为作为依据的行政规范性文件违反上位法律法规,更多的是不予适用。此种情形下,法院在对所审查的行政规范性文件进行合法性判定的时候表现得比较谨慎。法院在裁判时通常回避对行政规范性文件的合法性进行认定,而直接适用高位阶的法律法规判决。[53]

在以上几种情况中,最后一种实质上没有直接否定行政规范性文件的合法性,而是以直接适用更高阶法律规则的方式,规避了《行政诉讼法》中关于受案范围的规定。值得注意的是,这种规避并没有出现在最终的判决结论之中,而仅仅是形成判决结论过程中的裁判理由,否则将直接与以上《行政诉讼法》的规定发生直接冲突。在裁判理由中对抽象行政行为进行评价,被称为“附带性审查”。“法院对抽象行为进行审查的目的,是为了全面地对被诉具体行为的合法性进行审查,是为了给当事人的权益提供更彻底的法律保护。法院为了审理行政案件,而不得不审查作为被诉具体行为依据的抽象行为。因此,抽象行为并不是法院的审理对象,法院的审理对象只是当事人之间的实体权利义务纠纷,在行政诉讼中,也就是被诉具体行为的合法性。” [54]附带性审查有着自身独特的优势:既可通过阻止违法抽象行政行为的具体适用,防止其损害相对人的合法权益,又不损害立法体制和行政立法权,较符合我国国情,而且各级法院已有十余年的使用经验。在具体操作上,法院仅在判决书“本院认为”部分确认抽象行政行为不合法、不予适用,而不在主文中判决无效,意味着司法审查只是对不当的抽象行政行为的司法矫正,是对相对人权利的司法救济,而不是对行政机关行使职权的干涉,更不意味着法院取代行政机关实施抽象行政行为。 [55]《行政诉讼法》在受案范围上的缺陷,与社会现实中对抽象行政行为进行司法审查的强烈需要之间,有着很大差异。这种矛盾冲突都集中凸显在行政诉讼领域之中,也为司法者带来了巨大挑战。而在实践中总结出来的附带性审查,实质上就是规避了《行政诉讼法》在受案范围上的缺陷,在不直接与其冲突的前提下同样能够达到判断抽象行政行为合法性的目的。就指导性案例5号所涉及的核心问题而言,《行政诉讼法》受案范围的规则与社会现实需求之间存在严重冲突,对其进行修改也成为学术界和实务界中的主流声音。司法者敏锐地发现了这一症结,并在滞后的立法进行修改之前以附带性审查的方式,在一定程度上缓解了以上冲突。最高人民法院将该案例遴选为指导性案例在全国推广,将使得附带性审查在地方各级法院的审判工作中发挥更广泛的积极效果。这种在正式法律规则余留的狭窄制度空间内的适用技巧,展现了司法者高超的实践智慧和创造性。较之于前两种对法律规则进行扩展和变通的方式,规避规则缺陷的方式在创制规则的程度和深度上更胜一筹。

结语:在保守与能动之间的指导性案例

“法官的任务,一方面要保守,一方面也要创造;既不能太过保守,致蹈墨守成规,胶柱鼓瑟之讥,又不可太过创造,致涉捣乱纲纪的嫌疑;增一分则太长,减一分则太短。这是何等高深,何等奥妙的艺术!做司法官的一定要有一种历久的内心修养,才能达到可以守则守,可以创则创,寓守于创,寓创于守的境界。” [56]这一鞭辟入里的观点深刻揭示了司法者在运用法律规则时的挑战,究其实质就是在保守与能动之间有所选择。理想的状态自然是实现二者的协调一致,但是,在现实条件的诸多限制之下,司法者经常难以实现这种理想状态,需要借助于外部资源。经过精心筛选、体现司法智慧的指导性案例,能够为法官裁判具体案件带来新的思路和方法。“寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中,不考虑他是否需要,也不顾及先例是否存在。” [57]借助于指导性案例的启发,普通法官能够积累对法律规则适用的理解,并将这种理解充分发挥,由此可以实现指导性案例的预设目标。

如果说普通案件中司法者的首选是保守,那么,作为最高人民法院正式公布、体现高度司法智慧的指导性案例,其能动的成分要大大高于普通案件。我们可以在上文的分析中看到,整合法律渊源、扩展规则界限、规避规则缺陷等,都是指导性案例中对法律规则进行扩展和变通的方式,也都体现了司法者在审判案件时的能动因素。当然,这三种方式并非截然分开,甚至不会是后续指导性案例灵活适用法律规则的仅有方式。我们期待着最高人民法院继续发布更多体现司法智慧和能动因素的指导性案例,以脚踏实地的方式真正推动中国的法治进程。

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