第二节 公益法人与公益信托的制度与操作差异

尽管公益法人与公益信托的组织原理和形式是不一样的，但两者具有诸多相同点。在此不再一一赘述。从公益法人与公益信托的功能作用上看，两者都是为了促进社会公共利益而存在，但是从法律上看，两者存在很大的区别。

一、法律渊源不同

公益法人法律渊源：公益法人的雏形来源于罗马时期的财团法人，罗马法并不存在现代意义上的“法人”，但是却具备了“法人”的基本内容和形态。慈善团队是我们除寺庙以外最早的财团法人。慈善团体是罗马帝政初年，皇帝设立财团，救济贫困孤儿，费用由国家承担，视为国家财产的一部分，享有人格，为世俗最初的财团法人^[7]。至公元5世纪，凡是以慈善事业为目的而捐助财产的，该财产即可取得人格，具有负担义务取得权利的能力，即相当于具有法人资格。《德国民法典》在首创了法人概念之后确立了财团法人制度。此后各大陆法系国家在其民法典中逐渐也借鉴德国的立法模式规定了财团法人。

公益信托法律渊源：公益信托的雏形来源于用益制度。由于英国人民有捐赠土地给教会的习惯，导致教会势力越来越强大，拥有的土地越来越多，且教会可以永久占有土地，与此同时国王与大小诸侯占有土地越来越少，因此其危机感与日俱增。1391年当时的国王亨利一世与爱德华三世为了缓解这种局面，颁布了《死手法》。《死手法》禁止将土地捐赠给教会，但用益制度可以规避《死手法》的规定，即捐赠人先将土地转让给他人，他人替教会管理土地，将土地收益归于教会。但是公益用益成为用益制度中的一种特定类型却是16世纪宗教改革之后。1535年亨利八世颁布了《用益法》，其中一项规定禁止了以迷信为目的的用益，但以公益为目的的用益受到承认，这是最早的公益用益，以区别于迷信用益。1925年英国颁布《财产法》后，废除了《用益法》，至此，现代信托制度得以确立，公益信托也成为法律上明确界定的概念，被用来修饰一种特定类型的信托。

二、准入标准不同

（一）对主体资格的要求不同

公益法人必须取得法定的法人资格才能从事相关活动。除满足一般的法人成立条件外，基金会还有特殊的要求，如基金会应当具备下列条件：全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金等条件。

公益信托是依照信托法设立，不需要取得法人的资格，只需委托人与受托人签订信托契约或者依照委托人的遗嘱而由受托人管理委托人交付的财产，对资金也没有特殊的资本要求，《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》规定公益信托的数量及交付信托的金额不受限制。

（二）行政批准部门不一样

公益法人的行政批准部门比较明确，《基金会管理条例》第六条明确规定民政部门是其主管机关。

根据《信托法》第六十二条的规定，公益信托应当经有关公益事业的管理机构批准。有关公益事业的管理机构则可能涉及民政部门、教育部门、公安部门等多个机关，因此公益信托的管理机构并不明确，同时也造成了各个机关相互推诿。《慈善法》出台后，慈善信托则明确规定主管部门为民政部门。

三、法律关系不同

（一）治理结构的不同

公益法人具有法人治理结构，根据《公司法》的规定，公司的组织机构通常情况下包括股东会、董事会、监事会和管理层，各机构应依照《公司法》的规定行使各自的职权。

在公益信托中，信托架构没有法定的股东会、董事会、监事会等组织机构及相关制度，而是根据《信托法》规定，设立受托人、信托监察人、信托管理人等相关组织机构。

（二）财产归属状态不一样

理论上公益法人一旦设立，原由捐赠人享有的捐赠财产所有权经捐赠之后就变成了公益法人的法人所有权。

公益信托成立后，公益信托中受托人享有的是信托财产名义上的所有权，即管理和处分信托财产的权利，但受托人管理和处分信托财产所获取利益则由受益人享有，即受托人享有的法人财产所有权是一种不完全的所有权。

（三）捐赠人（委托人）权利不同

1.委托人与财产之间的关系不同

公益法人的财产捐助人只要在信托法人设立后不担任理事或其管理人员，就仅有名义上的监督权。

公益信托中的委托人在信托设立后作为信托当事人享有比名义上的监督权更多的权利：管理方法变更的申请（《信托法》第二十一条）、委托人的申请撤销权（《信托法》第二十二条）、受托人解任的申请权（《信托法》第二十三条）等。

2.捐赠人（委托人、受益人）救济权限不同

在公益法人中，捐赠人的监督权缺乏必要的救济机制。《中华人民共和国公益事业捐赠法》（第十三条、第二十一条、第二十二条）、《基金会管理条例》（第三十九条）、《基金会信息公布办法》（第三条）等均规定捐赠人有权查询捐赠财产的使用、管理情况，基金会应当保证社会公众可以方便地查阅或复制公布的信息资料等。然而，对基金会没有履行其义务，捐赠人和社会公众的信息权益无法得到保障的情况，并没有规定对捐赠人和社会公众可以通过什么方式（如申诉、诉讼等）、应该遵循怎样的程序获得救济作出安排，保障其信息权益。

公益信托中法律对公益信托的信息披露与受益人的权利保护有特殊规定，信息披露方面如《信托法》第六十七条规定，且对受益人的权利保护及救济程序保护得相对周到；《信托法》第六十五条规定了信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为；《信托法》第七十三条规定了公益事业管理机构违反本法规定的，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院起诉。

四、运作方式不同

（一）设立流程不一样

《慈善法》规定，设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记，民政部门应当自受理申请之日起三十日内作出决定。准予登记的，发给《基金会法人登记证书》；基金会领取证书后，再报登记管理机关备案。基金会到财政厅票据管理中心领取票据，并到财政厅税政处办理税前扣除认证资格。

公益信托设立前，必须找业务主管部门批准，若设立教育公益信托，则需要找教育部门批准；若设立对警察抚恤等公益信托，则需要找公安局等部门批准。同时在公安部门批准后，还需要向银监局报备，由于报备后才能做，实质上也需要银监局批准。同时，公益信托不能像基金会一样领取税前扣除认证资格。

但慈善信托则明确主管部门为民政部门，因此若非信托公司所做公益信托业务，则不需要报银监会备案，同时，《慈善法》明确规定慈善信托采取备案制，也非采取批准制模式，审核模式相对宽松。《慈善法》明确规定，只有报民政部门备案才能享受税收优惠，即可能有慈善信托可以不用备案，那慈善信托是否可以随意设立？此处《慈善法》并不明确。

（二）设立依据不同

公益法人的设立依据包括：

设立事业单位的依据是1998年的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：事业单位指国家为了社会公益事业目的，由国家机关或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。但设立事业单位法人只由国家来设立，事实上个人和组织并无选择的权利。设立社会团体法人的依据是1998年《社会团体登记管理条例》第二条规定：本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。设立基金会的依据是2004年《基金会管理条例》第二条：本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。设立民办非企业单位是根据1998年的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条：本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位按照实体类型划分可以分为法人型民办非企业单位、合伙型民办非企业单位、个体型民办非企业单位。因此公益法人包括了公益性事业单位法人、公益型社会团体法人、基金会，还有部分公益性法人型民办非企业单位。

公益信托和慈善信托的设立依据则主要为《信托法》和《慈善法》相关章节，不再赘述。

值得注意的是，《慈善法草案》第二稿，第四十条定义称慈善信托即公益信托，但终稿定义为慈善信托属于公益信托。这一差异或表明，公益信托和慈善信托的概念外延并不重叠，存在交叉，需要监管部门进一步解释。北京大学金锦萍教授明确指出：慈善信托只是公益信托的一个小种类，《慈善法》的相关规定属于特别规定，《信托法》规定的公益信托属于一般规定。

（三）募集资金方式与效果不一样

《慈善法》第二十二条规定，慈善组织开展公开募捐，但应当取得公开募捐资格。公益法人募集资金，一般都采取简单的宣传，通过银行转账等简单方式接受捐赠资金。基金会募集资金的效果也逐年呈下降趋势。

公益信托则不需要取得公开募捐资格，公益信托产品可以借助银行、证券公司等金融机构进行营销推广，同时信托公司等金融机构相对来说有更高净值的客户群，信托等金融机构的品牌声誉较佳，募集资金效果更好。

（四）财产保值增值方式不一样

公益法人是非金融机构，其保值增值的运作方式有限。根据民政部《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》的规定，基金会进行保值增值应当遵守合法、安全、有效的原则。符合基金会的宗旨，维护基金会的信誉，遵守与捐赠人和受助人的约定，保证公益支出的实现。基金会可用于保值增值的资产限于非限定性资产、在保值增值期间暂不需要拨付的限定性资产。基金会进行委托投资，应当委托银行或者其他金融机构进行。《基金会管理条例》明确规定，基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。由于实践生活中，对基金会投资的态度和认识各不一致，部分捐赠人反对基金会进行投资，捐赠人认为捐献给基金会是去做公益，不是做投资等诸多原因，造成了诸多基金会未进行任何保值增值手段，公益时报曾经报道：全国性基金会保值增值堪忧，过半投资性收入为零。

对于公益信托，其保值增值方式多样。《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》规定，公益信托只能投资于流动性好、变现能力强的国债、政策性金融债及中国银监会允许投资的其他低风险金融产品，信托公司作为受托人其保值增值也更容易得到委托人认可，其具有专业的投资能力与投资理财人员，能为信托财产创造更好的保值增值水平。

（五）动用财产的自由度不一样

公益法人在进行各种活动时，必须结合其慈善目的来考虑，但是在现实中，法人的活动涉及方方面面，这些活动只要与慈善目的具有一定的关联就会得到认可，法人对捐助财产的管理以及支配有比较大的空间，慈善目的实际上没有太强的约束性。

在公益信托中，因信托财产的使用受到其目的的强烈限制，信托财产被当作一定目的的独立财产，超出信托目的使用信托财产非常困难。

（六）管理人员收费不一样

公益法人中，《基金会管理条例》第二十九条规定，基金会工作人员的工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%。

公益信托中，《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》规定，受托人的管理费和信托监察人报酬，每年度合计不得高于公益信托财产总额的8‰。

（七）管理财产人员不一样

公益法人的管理人员只有自然人，同时相当一部分公益法人即社会团体和基金会是行政附属机构的身份，与主管政府部门关系紧密，其主要工作人员均是行政官员，并不具有独立性。

公益信托中自然人或是法人都可成为受托人。公益信托的受托人一般是信托公司，公司遵循商业运作原理，受托人具有独立性与自主性。

五、外部管理不同

（一）受监管权限不一样

公益法人中，对基金会的监督更多来源于法人内部治理结构的监督，如董事会、监事会的监督，基金会工作人员只需注意一般的善良管理义务即可。《基金会信息公布办法》虽然规定了捐赠人的相关监督权，却无具体救济措施，对基金会的监督依然较弱。

公益信托的运行不仅受到委托人、信托监察人等内部监督，也受到公益事业管理机构的外部监察，公益信托在登记、运行以及终止阶段都需要报公益事业管理机构核准。《信托法》明文规定，受托人的谨慎、忠实义务高于一般善良管理人的注意义务。《信托法》第四条明确规定，信托公司管理、运用信托计划财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益服务。

（二）是否享受税收优惠不一样

公益法人的税收优惠措施明确，《公益事业捐赠法》《财政部、国家税务总局关于公益救济性捐赠税前扣除政策及相关管理问题的通知》《企业所得税法》及其实施细则、《全国性社会团体公益性捐赠税前扣除资格初审暂行办法》《关于公益股权捐赠企业所得税政策问题的通知》中都赋予符合条件的社会团体和基金会以捐赠税前扣除资格。

公益信托的税收优惠措施不明显，由于受托人本身也不是公益组织，委托人可能无法享受税收优惠。尽管《信托法》规定公益事业管理机构对于公益信托活动应当给予支持，但由于没有明确的法律依据，捐赠人很难享受税收优惠措施。根据财政部2010年颁布的《公益事业捐赠票据使用管理暂行办法》，各级人民政府、公益事业组织和团体在接受公益性捐赠时应该开具捐赠发票。非公益组织团体的信托公司不具备开具捐赠发票的合法性。同时，由于捐赠票据实行凭证领购、分次限量、核旧购新的领购制度，一般政府部门和公益事业组织团体等接受捐款的单位在实践中也难以真正获取捐赠发票。正是由于公益信托捐赠发票获取的困难，造成了参与公益信托的委托人（单位和个人）无法取得税法中规定的捐赠发票抵税优惠。

《慈善法》规定了备案的慈善信托可以享受税收优惠，但同样很难有税收细则出台。

（三）资金受监管不一样

公益法人中，如基金会，根据《基金会条例》第二十九条规定，公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金金额的8%。这些强制性比例的规定从一定意义上是为了促使基金会实现发展公益事业的宗旨，确保对公益事业的投入。但这样规定的缺陷在一定程度上致使基金会投资行为受到极大限制。

公益信托则没有上述相关限制，受托人主要是根据《信托合同》来约束资金使用权限，实行意思自治，如此可能使公益信托的资金累计额度越来越大，在关键时刻发挥其公益作用。

六、治理效果不同

（一）治理灵活度不一样

公益法人实际上需要捐出法定较大的基本财产，适合完成较大规模的公益目的，公益法人有其专门的人员及办公点等成本，同时设立公益法人的一个重要目的就是避免自然人声明的有限性，谋取长期公益是其应有之义，不适合短期的运作。捐赠人捐赠时，一般情况下是格式化地将资金与财物捐赠给公益法人。

公益信托的信托财产额度可大可小，公益信托既可用于短期公益事业，还可用于长期公益事业，因为不需要特定的场所与专门的人员，时间长短不会影响其运作。同时公益信托中捐赠人可以有特定的信托目的，以便实现捐赠人的具体愿望和要求。

（二）适合的项目不同

公益法人比较适合直接的项目运作，事实上如基金会的公益法人也有较多的公益项目经验，例如希望工程、图书馆等项目的运营管理，由于项目拥有复杂的资产诸如原料、厂房、员工、无形资产等，其资产不易核算，同时其生产过程也较为复杂，所以必须由规范化的法人组织架构以制约。

公益信托由于其不具有法人治理结构，相对灵活，适合对于提供奖学金等以金钱给付为目的的公益资助型项目^[8]。

总之，公益法人对主体资格的要求较严，内部组织结构相对比较正规，可以享受税收优惠政策，项目运作经验比较丰富，批准机关更加明确；而公益信托则更加灵活，管理财产人员更加独立，动用财产的范围更加明确，委托人对信托财产有更多的监督权，受托人也受到了更多来自外部机关的监督。同时公益信托募集资金效果更好，管理人员收费比例更低，其具有更多专业化的财产保值增值方式。

如今基金会较大的问题是募集资金效果不佳、财产保值增值水平欠缺，基金会管理人员受监管较少等，而这些缺陷恰好是公益信托的优势，若能取长补短，则善莫大焉。

笔者认为，公益事业的下一步不仅仅是要改善基金会的老问题，更多的是要大力发展公益信托，用公益信托这种新组织形式来变革，完善基金会甚至整个公益事业的发展。

附录

《慈善法》的慈善信托与《信托法》的公益信托比较

续表

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