二、体系性的思考与问题性的思考

1957年德国学者韦登博格（Wurtenberger）提出在学术研究中存在着体系性的思考（system-denken）与问题性的思考（problem-denken）之间的对立，并且认为德国刑法学几乎是偏重于体系的思考。自此，“体系性思考还是问题性思考”、“从体系性思考到问题性思考”之类的话题屡被提及。在《德国刑法学总论》一书中，德国学者罗克辛也提出了“刑法信条学的体系性思考与问题性思考”的命题，但对于什么是体系性思考、什么是问题性思考，罗克辛并没有作出具体的界定，罗克辛只是泛泛地指出：体系性思考是与体系相联系的刑法思考方法，而问题性思考是从具体问题出发从中提供解决个别问题的刑法思考方法。我注意到，罗克辛在关于体系性思考与问题性思考的论述中，给出了以下这样一个注释，对于我们理解体系性思考与问题性思考具有重要价值：

在这种体系性思考也包含这些问题并且解决具体问题的范围内，这个表述是不准确的。实际上，这个区别存在于这里：在问题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从关于具体的案件状况的讨论和同意中获得的。

罗克辛的意思是，体系性思考和问题性思考都是解决问题的，不能误以为只有问题性思考才解决问题而体系性思考不解决问题，只不过解决问题的方法不同而已：体系性思考是从体系中获得解决问题的方法，而问题性思考是从具体案件中获得解决问题的方法。实际上，问题性思考是一种个别性的判断，是具体问题具体分析的方法。例如，罗克辛认为，对于一个位于体系化之前的、需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款，都适用问题性思考。当然，对于法教义学来说，体系性思考是更为重要的，也是问题性思考所不能取代的。

体系性思考是以存在一个体系为前提的，没有体系，也就没有体系性思考。罗克辛说过一句令人深思的话：

体系是一个法治国刑法不可放弃的因素。

这里的体系，是指关于犯罪成立条件的体系化安排。犯罪论体系提供了体系性思考的基本方法。对此，德国学者罗克辛指出：

一个体系，就像我们伟大的哲学家康德所说的那样，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。因此，一般犯罪原理的体系，就是试图把可受刑事惩罚的举止行为的条件，在一个逻辑顺序中，作出适用于所有犯罪的说明。对法定规则的系统化和对学术和司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法信条学。

这种体系性思考可以分为两个方面：一是对犯罪论体系进行的思考，二是根据犯罪论体系进行的思考。在体系性思考中，包含了对犯罪论体系本身的反思。例如，我们经常发现这样的题目：××的体系性地位。以此为题的论文，我就写过好几篇，例如，《期待可能性的体系性地位——以罪责构造的变动为线索的考察》[载《中国法学》,2008（5）]，就是通过期待可能性对犯罪论体系的逻辑结构本身的探讨。当然，体系性思考更多的是根据一定的犯罪论体系进行的推论，它能够更为有效地解决定罪中的疑难问题。德国学者论述了体系性思考与问题性思考对个案问题的解决的作用：

犯罪论试图通过创立一般特征，将犯罪行为作为一个整体，从理论上进行研究。这种尝试需要找到一个正确的理由，因为在不同的犯罪类型及其组成部分情况下，直接进行研究似乎更容易理解些。可罚性之先决条件从个别犯罪构成要件中是不可能研究透彻的。犯罪概念的重要因素并不在于分则对犯罪的描述中，而是被前移了。

例如，在著名的Mignonette案件中，一英国法院对两个海员的犯罪行为进行了裁判。该两名海员是一海难的遇难者，在经过长时间忍饥挨饿之后，在困境中他们将行将死亡的同船难友杀而食之，在他们被营救之前仅以此而保住了生命。他们被判处死刑。该死刑判决后来由法院以紧急避险为由，通过赦免途径被改判为6个月的自由刑。大概是出于这样的考虑，行为人的行为被肯定为紧急避险而被合法化，不是——如《德国刑法典》第35条所规定的那样——构成减轻罪责事由。

如果不将犯罪概念划分为构成犯罪体系适当性、违法性和罪责，和与之相关的其他区别，如合法化的紧急避险与减轻罪责的紧急避险的区别，该案件的解决还是不确定的。犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能，而且它对于维护法安全是起到很大作用的。但人们也不得忽视落入非常抽象的程式化的刑法解释学（Stafrechtsdogmaik）的危险，该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念，从而忽视具体案件的特殊性。重要的是要解决实际问题，如果专业问题（Sachfrage）以迄今为止的体系不能适当地加以解决，那么，进一步发展该体系就是十分必要的。

以上论断涉及体系性思考与问题性思考之间的紧密联系：体系性思考旨在解决一般性问题，但如果过于倚重体系性方法，可能会忽视具体案件的特殊性。而问题性思考旨在解决个别性问题，但如果过于倚重问题性思考，可能会影响司法判决的可期待性。像德国学者所举的Mignonette案，如果根据体系性思考，在德国刑法学中，区分违法阻却的紧急避险与责任阻却的紧急避险，责任阻却的紧急避险又分别免除责任与减轻罪责这两种情形。对于Mignonette案，如果对号入座，就很容易得出处理结论。但如果没有这样一种体系性安排，对该案的解决是不确定的，它可能会取决于法官的个人判断，尤其是通过赦免等非法定途径解决，增加了司法成本。

德国学者罗克辛对体系性思考的利弊曾经作过十分深入的分析，认为体系性思考的优点在于以下四点：一是减少审查案件的难度，二是体系性秩序作为平等和有区别地适用法律的条件，三是法律的简化与更好的操作性，四是体系性联系作为深化法学的路标。总结以上优点，我认为主要是以下两点：一是逻辑性，二是实用性。

体系性思考的逻辑性是指提供了依逻辑关系建立起来的知识体系，各个部分的知识之间具有兼容性。因此，正如我国台湾地区学者许玉秀所说，体系化等于精致化：

固然犯罪判断最终所在意的是要不要处罚行为人，但是弄清楚是否予以处罚的理由何在，处罚轻重的理由何在，才真正能决定处罚的成效。当一个人不真正知道为什么被处罚，那么他也无从知道如何能免于被处罚，无从知道将来如何行为。犯罪原理论提供的犯罪判断阶层构造，从分析和定位构成要件要素，可以提供一个精确判断犯罪成立与否以及处罚与否的步骤，借以确保刑罚制裁制度的合理和有效。

三阶层犯罪论体系的精致化程度是相当之高的，这主要表现在出罪事由的多元化，以及对各种不同的出罪事由的详尽区分。这一点，在一般人看来会大不以为然：无罪就是无罪，结论是相同的，关于理由为什么还要做那么细致的区分，以至于有人认为是智力游戏，过于烦琐。我不这么认为，因为刑法关乎公民的生杀予夺，因此需要精确与精细。正如王世洲教授在为罗克辛的《德国刑法学总论》所做的译者序中指出：

刑法的本身的性质，要求刑法学应当是精确的法律科学，关于这一点，现在恐怕不会再有疑义了。因为人们已经认识到，含糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。显然，最精确的刑法，只能来自最精确的刑法学，因为刑法学是研究和构造刑法领域的思维方式的，刑法的条文乃至刑法典不过是这种思维的结晶，甚至司法判决也是自觉不自觉地适用这种或者那种思维方式所得出的结论。很难想象，一个不严谨、不精确的思维方式能够产生和支持一部严谨的精确的刑法。但是可以预见，在不严谨、不精确的思维方式支持下，那些严谨、精确的刑法规定在实际运用中又可能产生什么样的效果！

体系性思考的实用性是指体系化的犯罪论体系为司法认定提供了基本规则，减少了司法者的判断难度。这个优点对于体系性思考来说也是十分明显的：在体系化过程中，学者已经把各种复杂性问题的处理方案都整理好了，对于各种可能出现的状况都预先想好了应对之策。这对司法者来说是极大地提供了便利，因而体系性思考方法具有实用性。尽管法学思维与自然科学思维还是不同的，但两者之间并非没有任何可比性。例如，在自然科学中存在大量公式，这些公式为我们解决问题提供了程式化的途径。如果没有这些公式的辅助，我们的求解要困难得多。这些公式正是前人的劳动成果，就像为他人铺路一样，使对世界奥秘的探索可持续地进行下去。尽管法学不能建立起严密的公式体系，但那些法教义，就如同公式一样，这些公式彼此在逻辑上能够兼容，按照这些公式来做判断，可以节省大量审查的精力，可以说是一种快捷的方式。

尽管体系性思考具有以上种种优点，罗克辛同时也提出了体系性思考的危险。这里的危险是指弊端，主要有以下四点：一是忽略具体案件中的正义性，二是减少解决问题的可能性，三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导，四是对抽象概念的使用。在以上体系性思考的弊端中，凸显了抽象性与具体性之间的矛盾。体系性思考具有对抽象性的偏好，而这些抽象概念使用时是存在一定危险的：它可能难以顾及个别的、特别的情形。例如，建立一个统一的犯罪论体系，这是体系方法的必然诉求。这样一个统一的犯罪论体系应当适用于各种犯罪，然而，这样一个统一的犯罪论体系难以兼顾不作为犯与过失犯的特殊性，因而德国刑法学中出现了对故意的作为犯、过失的作为犯和（故意或过失的）不作为犯三种情形分别讨论其犯罪构成的体系性安排。例如，德国学者指出：

刑法中的应受处罚的行为有三种基本形式：故意的作为犯、过失的作为犯和（故意或过失的）不作为犯。如果说行为概念包括了所有刑法上重要的态度形式，那么，该三种态度形式在不法的构成要件和罪责特征的结构上的区别是非常明显的。基于此种划分，下面分三个方面来论述。

这样一种体系性安排，则走向另一个极端，这就是照顾到了特殊性，而在一定程度上牺牲了体系性。体系性思考的弊端恰恰是问题性思考的优势，因此，从总体来看，应当把体系性思考与问题性思考结合起来，但仍应当坚持以体系性思考为主，以问题性思考为辅。

就我国而言，目前还没有建立起一套合理的犯罪论体系，因而最为缺乏的就是体系性思考。从苏俄引入的四要件的犯罪构成理论充满了内在的逻辑缺陷，不能为体系性思考提供坐标，而只有引入三阶层的犯罪论体系，才能展开我国刑法学的体系性思考。因此，如果说德国刑法学因为过度的体系化，需要从体系性思考向问题性思考转变，那么，我国刑法学现在缺乏的正是体系性思考，因而更需要强调的是体系性思考。