一、立法论的思考与司法论的思考

韦伯在《以学术为志业》一文中，对法学作了以下描述：

根据法学思想的原则，人们制定了精确的法典，它部分地受到逻辑力量的限制，部分地受到传统中既定法律规范的限制，当某些合法的规则和某些解释方法被认为有约束性时，法律思考就出现了。是否应当有法，以及人们是否应当恰当建立这些法律规范——这些问题是法学回答不了的。它只能声称：如果人们希望有这种结果，根据我们的法律思想规范，这种规范是达到这一目的的合适手段。

韦伯的上述论断，提出了一个基本的法学思维方法论问题：关于法律的思维与根据法律的思维。这个问题，对于法学的学术研究具有重大意义，在刑法学中也是如此。因此，我们首先讨论刑法方法论之一：立法论的思考与司法论的思考。

立法论的思考是指关于法律（about law）的思考，而司法论的思考是指根据法律（by law）的思考。在上述两种思维过程中，法律所处的地位是不同的：在立法论中，法律是思考的客体；而在司法论中，法律是思考的根据。当然，韦伯所说的法学，是指司法论，即法教义学。因为韦伯说那些是否应当有法，以及人们是否应当恰当遵守这些法律规范等问题，法学是回答不了的。这些问题都是关于法律的思考，属于法哲学的范畴，是对法的形而上的思考。

在刑法学中，可以分为立法论与司法论，而司法论也称为解释论。以此为标准，可以将刑法学分为立法的刑法学与司法的刑法学，前者是广义上的刑法学，后者是狭义上的刑法学。日本大谷实教授十分形象地把刑法解释学称为临床医学，而基础刑法学则是基础医学。当然，大谷实教授并没有进一步指出刑法解释学与基础刑法学的区别。而且，我国台湾地区学者黄荣坚教授把自己的刑法体系书称为《基础刑法学》，而这恰恰是一部刑法解释学的著作。

我认为，刑法解释学与基础刑法学的区别，主要在于思维方法上的差异，即刑法解释学采用司法论思考方法，即根据法律的思考，而基础刑法学是采用立法论思考方法，即关于法律的思考。上述区分，究其根源来自休谟及康德的自为与当为、实然与应然、事实与价值的二元区分论。根据休谟的观点，“是”与“不是”是一种事实判断，是一个存在论的问题；而“应当”与“不应当”是一种价值判断，是一个价值论的问题，两者应当严格加以区分，即，从“是”与“不是”的关系中不能推论出“应当”与“不应当”的关系。康德接受了休谟的这一思想，从中引申出事实科学与规范科学的区分：事实科学探讨的是自然法则，而规范科学探讨的是道德法则。自然法则是一个“是”与“不是”的问题，服从于实然律；道德法则是一个“应当”与“不应当”的问题，服从于应然律。可以说，立法论的思考是一个“应当”与“不应当”的问题，而司法论的思考是一个“是”与“不是”的问题。前者是对法的正当性与合理性的评判，而后者则是以法律为逻辑起点的推理。应该说，这两种思考方法的规则是不同的，但我们往往混淆，即使是受过专业训练的法律工作者对于这两者都会混为一谈，更何况社会公众。

案例1—1 贵州习水嫖宿幼女案

2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会（女，无业）指示、教唆未成年人刘某某、袁某某采取威胁手段，先后强行将3名幼女、7名少女多次带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。

对于该案，检察机关以嫖宿幼女罪对冯支洋等人起诉，在媒体上被披露以后，引起轩然大波，许多网民认为对冯支洋等人的行为不应当定嫖宿幼女罪，而应当定奸淫幼女罪，因为奸淫幼女罪重于嫖宿幼女罪。甚至个别律师也主张定奸淫幼女罪。该案几经波折，于2009年7月24日作出了终审判决，认定被告人冯支洋等人的行为构成嫖宿幼女罪，分别判处7年至14年不等的有期徒刑。

在判决之后，我受邀就该判决撰写了一篇两千余字的短文加以法理的阐述，意在疏导民意。我是从立法论与司法论相区别的角度切入的，因为社会公众并不关注法律是怎么规定的，而只是用自己朴素的感情对判决作出评价，因而其结论有时会出现偏颇。对此，需要引入立法论与司法论的不同视角，为法院作一些解脱。我的短文刊登在2009年7月27日的《贵州日报》上，全文如下：

贵州习水嫖宿幼女案，经过法院审理，日前作出了一审判决：被告人袁荣会犯强迫卖淫罪，被判处无期徒刑；被告人冯支洋等7人（其中5人系公职人员）犯嫖宿幼女罪，被判处7年至14年不等的有期徒刑。上述判决未能对有关公职人员以强奸罪论处，也许与公众对本案判决结果的期许之间存在一定的落差。引起我关注的问题在于：这种落差是如何产生的？我以为这里存在一个司法的逻辑与个案的公正之间的关系问题，值得从法理上加以探究。

在贵州习水嫖宿幼女案被媒体披露以后，对于有关公职人员通过金钱交易与幼女发生性关系的行为到底应当如何定罪——是定嫖宿幼女罪还是定强奸罪，从一开始就指向了嫖宿幼女罪的立法合理性问题。换言之，从司法的逻辑来看，有关公职人员的行为具有嫖宿幼女的性质，这一点是不可否认的。我国刑法对以性交易为特征的卖淫行为与一般的性行为作了法律上的区分：对于采用暴力、威胁或者其他手段强迫妇女卖淫的，虽然其行为具有迫使妇女违背意志与他人发生性交的性质，但并不定强奸罪的教唆犯；对于明知妇女被强迫卖淫而与之嫖宿的行为，也不以强奸罪论处。同时，刑法第三百五十八条还把强迫不满14周岁的幼女卖淫，规定为强迫卖淫罪的加重处罚事由之一，而不是作为以奸淫幼女构成强奸罪的教唆犯。与之对应，刑法第三百五十九条第二款又规定了引诱幼女卖淫罪，将引诱幼女卖淫的行为同引诱幼女与行为人或者其他特定人发生性交的行为加以区分：前者构成引诱幼女卖淫罪，后者构成强奸罪。此外，刑法第三百六十条第二款规定了嫖宿幼女罪，这里的嫖宿幼女是指明知对方是不满14周岁的幼女而进行嫖宿的行为。在我国刑法中，在一般情况下卖淫嫖娼行为并不构成犯罪，只有在明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的情况下卖淫嫖娼的，才构成传播性病罪。另外，就是嫖宿幼女的行为构成嫖宿幼女罪。嫖宿幼女可以分为三种情形：一是幼女主动卖淫。这种情况极为罕见。二是幼女被引诱而卖淫。行为人明知是被引诱卖淫的幼女而与之嫖宿的，构成嫖宿幼女罪。三是幼女被强迫卖淫。行为人虽然明知幼女被强迫卖淫，但只要没有实施当场的强迫行为，换言之，幼女同意行为人嫖宿的，也构成嫖宿幼女罪。当然，如果在特定场合卖淫的妇女或者幼女不同意，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性交的，则构成强奸罪。

在本案中，被告人袁荣会授意袁某某、刘某某采用威胁等手段迫使多名幼女、少女卖淫，其行为构成强迫卖淫罪。而被告人冯支洋等7人在袁荣会的安排下，对幼女进行嫖宿并支付了对价。从判决认定的事实来看，尚无证据证明冯支洋等人具有当场的强迫行为，因而其行为属于嫖宿幼女。法院对冯支洋等人以嫖宿幼女罪论处，是司法逻辑演绎的必然结论。

现在的问题是：在刑法中把嫖宿幼女（包括强迫、引诱幼女卖淫）的行为从强奸罪及其共犯中分离出来，另设罪名，并且规定了较轻的法定刑，这一立法本身是否具有合理性？这实际上是一个立法论的问题，对此当然是可以展开讨论的。应当指出，在1991年9月4日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款曾经规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”根据这一规定，嫖宿不满14周岁的幼女，应以强奸罪论处。但在1997年刑法修订中，考虑到在嫖宿幼女的情况下，幼女具有卖淫的目的，因而单设嫖宿幼女罪。在这种情况下，嫖宿幼女罪的行为不再以强奸罪论处，而是构成嫖宿幼女罪。无论这一修改是否合理，司法机关只能按照修改后的刑法规定处理嫖宿幼女案件，这是罪刑法定原则的应有之义。

司法是以现行法的存在为前提的逻辑演绎，它不能质疑法律，更不能指责法律，而只能将既定的法律适用于个案。如果司法不以法律为依归，而是以司法者的意志为处理个案的依据，定罪量刑出入于法律之外，那么刑事法治必将荡然无存，公民个人的权利与自由也必将因司法权的滥用而遭受侵害。在这个意义上，个案的公正只能是一种法律的公正。尤其是，在对个案进行法律上评判的时候，我们应当严格区分立法论与适用论，而不应把两者混为一谈。立法论是对法律的价值评判。在一个民主社会，法律当然是可以批评的，并且可以通过立法程序加以完善。在个案处理中，也会暴露出某些法律的缺陷，有待于从立法层面上加以解决。而适用论是一种司法活动，必须以法律规定为出发点，严格地遵循司法的逻辑进行演绎推理。尽管在司法活动中，可以通过法律解释等方法在一定限度内克服法律的缺陷，但受制于司法的本质，司法判决结论不可能完全超越法律规定，更不能置法律于不顾。就贵州习水嫖宿幼女案而言，冯支洋等人为满足个人性欲，采用性交易的方式嫖宿幼女，其行为的性质是极其恶劣的。贵州司法机关严格依照刑法规定，对冯支洋等人以嫖宿幼女罪论处，根据情节轻重，分别处以轻重不等的刑罚，并在法定刑幅度内予以从重处罚。这一判决结果是符合刑法规定的，也是在现行刑法条件下所能获得的个案公正。

上述短文在新华网法制频道转载以后，被不少网站转载。我上网查看了一下网友的评论，虽然仍有个别谩骂性留言，但还是将人们的视线从司法转向立法。

不仅社会公众往往混淆立法论与司法论的思考，而且我们学者有时也会犯同样的错误。在《刑法知识论》一书中我曾说过以下这段话：

在一些刑法著作中，时常发生语境的转换，由此带来理论混乱。例如，为证明某一理论观点正确，常引用某一法条作为证据；为证明某一法条正确，又常引用某一理论观点作为证据。这种在理论与法条之间的灵活跳跃，完全是一种为我所用的态度。问题在于：在刑法解释学的语境中，法律永远是正确的，需要通过理论去阐述法条。而在刑法法理学的语境中，法理是优先的，是法条存在的根据，因而可以评判法条。如果这两种语境错位，则只能使刑法法理学与刑法解释学两败俱伤。

法教义学的逻辑前提可以概括为一句话：法律永远是正确的。由此可以引申出一句法律格言：法律不是嘲笑的对象。对于这一法律格言，张明楷教授做过以下阐述：

法律不是嘲笑的对象（Lex non debetesse ludibrio），而是法学研究的对象；法律不应受裁判（Non sunt judicondoe leges），而是裁判的标准，我并不倡导主张恶法亦法（Duralex, sed lex），但也不一概赞成非正义的法律不是法律（Lex injusta non est lex），而是主张信仰法律，因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为“理想”的法律规定。对于法学者如此，对于裁判者更应当如此。“裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权能。裁判者只能说这法律是怎样怎样，却不能主张法律应该是怎样；所以立法的良恶在原则上是不劳裁判者来批评的……要晓得法律的良与不良，是法律的改造问题，并不是法律的适用问题。”

我注意到在该书第3页注①中，张明楷教授说：“在过去的十多年里，刑法学实际上演变为刑事立法学，而不是刑法解释学。”该书是1999年版的，过去十年是指从1989年到1999年这十年间。大家知道，我国1997年进行了刑法修改，从1989年以后我国刑法学基本上是以刑法的修改、完善为中心议题，从而形成了刑法立法学的研究局面，立法论思考大行其道，司法论思考受到遮蔽，刑法解释学没有更大进展。在2000年以后，我国才开始真正进行刑法解释学的研究。由此可见，刑法解释学是刑法学研究的主流，在某种意义上，刑法学就是刑法解释学。奥地利著名法学家凯尔森创立了纯粹法学派，其所谓纯粹法学就是采用司法论思考方法的法学，绝对排斥在法学中的形而上的思考。凯尔森指出：

纯粹法理论之旨趣唯在于认知其研究对策。换言之，其试图回答“何谓法律”或“法律从何而来”，而无意于对“法律应当如何”或“法律应如何制定”等问题作解释。本理论乃是法律科学而非法律政策。

凯尔森之所谓法律科学与法律政策的区分，就相当于在刑法学中刑法解释学与其他刑法学的区别。刑法解释学，从字面上看，就是对刑法进行解释而形成的学问。长期以来，我国学界对解释或者注释存在某种误解，因此，刑法解释学一词名声不太好。其实，在德国刑法学中另有一个概念，就是刑法教义学（也有翻译为刑法信条学的，我则称为教义刑法学），似乎更为恰当地揭示了这一学科的性质。德国学者考夫曼曾经对法哲学与法教义学作了区分，并阐述了法教义学的内容，指出：

法哲学并非法学，更非法律教义学。据康德，教义学是“对自身能力未先予批判的解释理性的独特过程”，教义学者从某些未加检验就当做真实的先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么、法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是指法律教义学必然诱使无批判，但即便是在批判，如对法律规范进行批判性审视，这总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。在法律教义学的定式里，这种态度完全正确。只是当它把法哲学和法律理论的非教义学（超教义学）思维方式，当做不必要、“纯理论”甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来。

考夫曼认为，法哲学与法教义学同样重要，不可互相取代，它们属于不同种类的关系。那么，什么是教义或者信条呢？对此可能会有不同的理解。这里主要涉及教义与法律、信条与法条的关系。教义能否等同于法律？信条能否等同于法条？德国学者罗克辛指出：

刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。

值得注意的是，在该书注①中，罗克辛对信条一词作了以下解释：

“信条（Dogma）”是一个希腊词，意思很多，例如“观点（Meintung）”, “指令（Verfügung）”, “理论原则（Lehrsatz）”。

由此可见，信条并不能等同于法律或者法条。教义学是一种对待法律的态度，就像对待宗教戒律一样来对待法律，因而它包含了对法律的信仰，摒除了对法律批评的可能性，例如德国学者拉伦茨认为教义一词本身具有“先验”的特征。教义学还是一个以法律为逻辑起点演绎而形成的知识体系，它包含法律，并不限于法律。法律是其中的基本框架与脉络，通过教义学的方法，使之形成一个有血有肉的理论体系。因此，教义学不是立法的产物，而是法学研究的成果。法官不仅受法律的约束，而且受教义学的约束。例如，德国学者温弗里德·哈斯穆尔提出了对法官通过法律教义学的约束的命题，指出：

这关涉到法律教义学，它在法学的支持下，将法官规则系统化，指出并修正了法官规则的概念，还在规则体系中学习了这一概念。在法律与案件判决间中等抽象程度上，法律教义学阐释了判决规则，当法律教义学被贯彻之时，它同样事实上约束着法官。法律教义学也不仅作为法律的具体化来理解，而且以它这方面根据法律的含义和法律的内容，建构自己（变化）的标准。它至少事实上实现了对法官的约束，这归功于它的稳定化和区别化功能：它使得问题变得可决定，途径为，它缩小了可能的判决选择的圈子，刻画了问题的特征，并将之系统化，确定了相关性，提供了论证模式。只有利用法律教义学的帮助工具，法官才能坚实地处理法律，才能察觉不同，并将法律分门别类。

法教义学方法之所以重要，我认为是法律规范先天的不周延性、不圆满性与不明确性造成的。任何法律都是抽象的、概括的，当它适用于个案的时候，都难免会出现法律所不及的情形。在这种情况下，法律不能为裁判提供所有规则，而只有法教义学才能承担这一职责。法教义学本身具有逻辑推理的含义，它以现有的法律规范作为逻辑推理的起点，经过司法的推理活动，使法律更加周延、更加圆满、更加明确，从而满足司法对规则的需求。可以说，只知法律而不懂法教义学是无法承担司法职责的。法学教育就在于为法科学生提供法教义学知识，法科学生与其说是学习法律，不如说是学习法教义学方法。因此，法教义学对于法学教育的重要性无论如何强调都不会过分。从一定意义上说，法教义学也是衡量一个人的法律知识水平的标志之一。我认为，法教义学主要具有以下功能：

（一）拓展法律外延，为司法适用提供裁判规则

立法的主要使命是为司法提供裁判规则，然而由于立法的有限性与案件的具体性，立法难以独自地完成提供规则的职责。而法教义学可以在现有的、有限的法律基础上，采用适当的方法，无限地扩展法律的外延。在这个意义上说，法教义相对于立法的有形之法与有限之法而言，是无形之法，甚至是无限之法。法教义学为找法活动提供径路，是司法活动的有效工具。例如，我国刑法第196条第1款规定了信用卡诈骗罪，其中第3项行为是“冒用他人信用卡”。该条第3款规定：

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

刑法第264条是关于盗窃罪的规定，因此，盗窃信用卡并使用的，应以盗窃罪论处。在上述情形中，存在两个行为：一是盗窃信用卡，二是使用盗窃的信用卡，这也就是刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形。根据刑法规定，对于上述情形，应定盗窃罪。刑法规定了盗窃信用卡并使用的，定盗窃罪。那么，诈骗信用卡并使用的、抢劫信用卡并使用的、抢夺信用卡并使用的、捡拾信用卡并使用的，应当如何定罪？对此刑法并无规定。在这种情况下，应当把刑法第196条第3款的规定推而广之，因而得出诈骗信用卡并使用的、抢劫信用卡并使用的、抢夺信用卡并使用的、捡拾信用卡并使用的，都应当以信用卡取得行为定罪的结论。这表明，在我国刑法中信用卡作为一种财产凭证，是刑法关于侵犯财产罪的保护客体。但2008年4月18日，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定：

拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

上述司法解释与上述教义学原理是相悖的，但法律与司法解释的明文规定的效力大于法教义学原理，因而，对于这种拾得他人信用卡使用的行为，应定信用卡诈骗罪，这是一个特别规定。以上就是一个法教义学的推理过程，通过这种逻辑推理活动，拓展了法律的外延，使法律规定更加周延。

（二）建构理论模型，为定罪活动创造工具理性

法律适用活动并不是在自动购货机上投入硬币获得商品这么简单，而是一个复杂的思维过程。为体现司法思维的正确性，需要创制一些理论模型，这些理论模型当然不是法律规定的，但却是适用法律的必要工具。在刑法学中，以构成要件为中心的犯罪论体系，就是一个定罪的理论模型。它是德国学者创造的刑法教义学的成果，产生了重大影响。例如，德国学者通过对犯罪论体系演变过程的叙述，作出了以下结论：

一个清楚的刑法信条学，对于理论、实践和法安全都是十分重要的。在信条学中，关键是要看到规定的真正对象所具有的结构和实质，因为借助单纯的理论虚构的形象或者关键词，人民并不能得出一般有效的结论。在这些结论从“行为刑法”和“罪责刑法”的基本原则中，模式性地为犯罪的一般案件，塑造由此产生的各种体系性结论时，就有可能在这个中心领域成为一种通用的刑法科学。这种刑法科学就可以为国内的立法者和法院阐明，应当如何合乎逻辑地看待总则的法律形象；并由此提供明确的和具有归类功能的概念。这样，通过科学地建立的方法，这种刑法科学就为法安全和正义作出了贡献。

犯罪论体系为定罪活动提供了一整套严密的思维步骤，使依照刑法规定的定罪活动成为一种理性的思维活动。因为定罪问题在刑法中居于首要地位，所以，犯罪论体系的水平往往是一个国家的刑法教义学水平的指数。在犯罪论体系中采用的一系列概念，如构成要件、违法阻却、罪责等，都是刑法所没有规定的。刑法只是规定了行为、客体、结果、正当防卫、故意与过失等内容，而犯罪论体系将这些刑法规定在一个思想（idea）下形成一个统一的知识体系，为定罪活动提供理性工具。

（三）设定教义规则，为价值判断发挥引导作用

法教义学对于法律本身不作价值判断，因而容易产生误解，认为法教义学与价值判断是互相排斥的。其实不然，法教义规则天生就包含了价值判断，这是一种对社会生活的价值判断，它是实现价值理性的所谓工具理性。当然，这种对社会生活的价值判断与对法律的价值判断之间是存在区别的。在论及法教义学与价值判断的关系时，我国学者指出：

作为总结，在规则与价值判断的二元区分的必要性上，拉茨（Raz）的观点深值赞同：从价值判断到判决结论，需经过两层推理。第一层推理是通过立法或司法活动（考虑到判例法或权威判决之影响力）将价值判断转化为法律规范，并通过法教义学将这些规范整合为完整一致的体系；第二层次再经过法教义学将这些规范具体适用到案件审理中。法律义务本身便是其应当被遵守的唯一理由（exclusionary reasons），在此以外，法律适用者无须再搜寻其他理由。在此情形下，当然存在严格按照法律规范裁判导致有违价值判断的可能，但必须要认识到“法律应当无条件遵守”的要求正是规则得以实行的基本条件，而且本身也是一个重要的价值。

法律规定本身就是立法者的一种价值判断，即以规则作为一种价值内容的物质载体。因此，司法者依照法律规则处理个案，这种规则适用本身就是价值内容的实现。可以说，法律规则是在价值判断问题上所能达成的最大妥协和共识。因此，正如法律是最低限度的道德，法律也是最低限度的价值。当然，为了避免过于信赖法律规则所带来的对个别公正的破坏，立法者通过一般条款、例外条款、概然条款等方式，赋予司法者在一定限度内进行直接价值判断的权力。在这些情形中，法教义学能够起到重要引导作用，因为法教义学具有再创造（reproductive）的功能，它可以使一般的价值内容实体化。