三、外国法上营业转让的制度概况

如前所述，大陆法在观念上将各种财产以及具有财产价值的事实关系组成的有机的、组织性的财产称作营业，并将对其的转让行为称为营业转让。对于营业转让所带来的各种利益冲突，大陆法以营业及营业转让的概念为基础，进行了相对合理妥善的调整。而英美法系虽未建立与使用明确的营业及营业转让的概念，但也不乏调整各种利益冲突的规则。本部分在下文中拟主要以日本法与美国法为例，介绍外国法有关营业转让制度的概况。

（一）转让当事人之间的利益调整

1．营业资产的范围

关于被转让营业资产的范围，日本法虽无明文规定，但其通说与判例均认为，营业资产由积极财产与消极财产组成，积极财产包括物、权利以及各种具有财产价值的事实上的利益，消极财产则包括营业上的交易以及其他基于营业产生的一切债务，即只要营业转让合同中没有特别排除，营业资产的范围不仅包括各种有形无形的财产，还包括客户的介绍、营业秘诀的传授等事实利益，甚至还包括基于营业所产生的一切债务。不过，当事人之间可通过约定来限定转让营业资产的范围。当然，如果某项资产转让不构成营业转让，其转让的财产范围就不包括合同中未曾明确的财产。这样的规则应大致妥善解决转让当事人之间关于营业资产范围的争议。

由于美国不存在明确的营业资产的概念，故关于所转让资产的范围，原则上以协议中的约定为准，即：协议中特别约定转移该资产的，该资产属于转让的范围；如协议中无约定，则该资产不属于转让的范围。也许，对于当事人之间关于转让资产范围的争议，美国法院根据个别事例的具体情况也可作出合理的解决。可是，正因为美国法上不存在营业这个概念，法院对此类问题难以形成一个统一的认识，故当事人当然也就无法对结果形成一个准确的预期。从这点看，确定明确的营业转让概念对于解决这类问题应更为有效。

2．转让人的竞业禁止义务

关于转让人是否负有竞业禁止义务，日本、韩国、意大利以及中国澳门等大部分大陆法系国家与地区的法律均对此予以明文肯定。同时，鉴于转让人与受让人如同时经营同一营业，又有可能产生协同效应与规模效应而双赢，日本法、韩国法同时也允许转让当事人可以特约免除转让人的竞业禁止义务。当然，如某项资产不构成营业转让，自然就不适用关于竞业禁止义务的规定。而同属大陆法系的德国、法国虽无明文规定转让人的竞业禁止义务，但其学说与判例却倾向于肯定在当事人无约定情形下转让人的竞业禁止义务。因法律及判例的态度明确，且允许当事人之间自由约定，故这些国家及地区的制度可妥善解决转让当事人之间关于竞业禁止义务的争议。

而在美国法上，制定法并未规定资产转让人的竞业禁止义务。不过，美国有判例曾表明，商誉的转让人不得进行诱引原营业顾客等不当且欺诈的行为，这可在某种程度上弥补与明文规定竞业禁止义务的日本法的差距。

（二）转让方债权人的利益保护

关于营业转让中转让方债权人的利益保护，鉴于仅依据民法规定及学理解释难以充分保护债权人的利益，德国、日本、韩国等多数大陆法系国家均依据外观保护与营业财产担保的法理，立法明文肯定在受让人继续使用转让人的商号或发出承担营业债务公告的情形下受让人的清偿责任。这样规定既具有一定的现实合理性，又在理论上具有某种程度的正当性与说服力，且实际解决了一部分尤其是欺诈性营业转让中的债权人保护问题。法国法则通过建立营业转让的登记公告制度以实现对债权人利益的保护。而意大利、中国澳门则由于受到了新的企业法律概念的影响，直接规定受让人对原转让人的债务承担连带责任。

美国制定法并未明文规定资产受让方应承担原营业上的债务，但其判例法依据实质存续与事实合并等后继者责任的法理肯定了在某些情形下资产受让方承担清偿债务的责任。概观这些判例，其依据的无外乎是转让方解散，受让方使用了转让方的商号、继承原有的生产线以及营业业务等理由。这实际上与日本法根据受让人是否继续使用转让人的商号来区分受让人承担债务的责任有某些类似之处，所不同的是前者只是将继续使用商号作为考虑的因素之一，而后者则将继续使用商号视为受让人承担债务的充分条件。

（三）股东利益的保护

为维护营业转让中股东的权益，日本公司法规定公司进行全部营业或重要部分营业转让的，须得到股东大会的承认。关于此处营业转让的概念，日本判例与学说的共识为，与商法总则中的营业转让一致，即转让的对象财产至少应构成作为有机的整体而发挥功能的组织性财产。因此，如果只是单纯的财产转让，即使是重要的财产，因其对于股东的影响不是那么重大，也不需股东大会的决议。至于何为重要部分的判断，日本判例与学说均认为，不仅应从量的方面，还应从质的重要性方面进行判断。这样的处理既维护了股东的利益，同时又兼顾了经营效率与交易安全。此外，日本公司法还赋予了对营业转让持异议股东的股份回购请求权。

美国各州公司法以及1999年修订前的模范公司法均明文规定，公司转让其全部资产或实质性全部资产如果非为在公司的通常业务过程内，则需要通过股东大会的决议。而1999年修订模范公司法则将该规定改为：公司因资产处置而不能维持重要的继续中的营业活动的，需要通过股东大会的决议。关于全部资产转让的范围，特拉华州公司法明文规定全部资产的转让包含着商誉、营业权等的转让，但美国模范公司法以及大多数州的公司法并没有规定全部资产的转让必然包括商誉、营业权等无形价值的转让，从这点意义上来看，美国公司法上的全部资产转让的概念比大陆法系的营业转让概念要广。也就是说，在美国公司法上，不构成营业的财产转让也有可能引发履行股东大会决议程序的义务，但必须满足非为在公司的通常业务过程内或不能维持重要的继续中的营业活动等条件。关于何为全部及实质性全部的认定，虽然1999年修订前的模范公司法的正式解释认为该语句应为“全部或几乎全部”，但大多数判例并没有严格采用这一标准，而认为只出卖了部分重要资产也需通过股东大会的决议。从这点来看，美国法上的全部资产转让实际上也包含资产的重要部分的转让。至于在此情形下持异议股东的股份回购请求权，除极少数州公司法外，美国制定法则没有明文规定，但判例法则根据情况的不同灵活地确认了股份回购请求权。

（四）劳动者利益的保护

关于营业转让中劳动合同应当如何处理的问题，日本的商法与公司法均未对此作出明确的规定，其劳动法也未专门进行规定，但其涉及劳动争议的判例大致确定了如下原则：进行营业转让的情形，雇佣关系不被当然继承，但营业转让当事人约定继承劳动者且劳动者同意被继承的除外；而如果劳动者主张应由受让人继承雇佣关系，其必须证明在转让当事人之间存在着继承的协议。这样的规定似乎对劳动者的保护不利，故为不增加劳动者的举证责任，多数判例倾向于从宽认定转让当事人之间的这种协议，如有的判例甚至认为，如没有特别的反证，应推定转让当事人之间存在着继承雇佣关系的协议。尽管如此，如转让当事人特别约定排除劳动合同的继承，或受让人重新雇用原劳动者的，劳动者将因此失去工作或被降低劳动条件，故以上处理方式仍存在隐忧。不过，日本判例在各个具体事例中，通过运用法人格否认、不当劳动行为等法理有效地弥补了上述缺陷。而且，对于在营业转让前后的解雇行为，日本判例以解雇权滥用及整理解雇等法理进行了合理的限制。欧盟则规定无论是全部营业转让或部分营业转让，受让人都必须继承原劳动合同关系，但适用对象限于从业于被转让组织的劳动者。

美国劳动法遵循解雇自由的原则，即只要不构成违法的差别对待（工会所属、人种、性别、年龄、残疾等），雇主可在任何时候自由地解雇劳动者。故关于资产转让时劳动者的对待问题，美国法上当然也就不存在由受让方继承劳动合同的规则，只要不构成违法的差别对待，受让公司可自由地决定继承的有无、人数以及对象。这样的处理似乎不利于劳动者利益的保护，但考虑到美国强大的工会力量以及良好的社会保障体制，不能简单地认为这样不妥。

（五）税收上的利益调整

日本法人税法并没有针对营业转让进行特别的规定，在税收处理上，原则上将其与个别的财产转让同样对待。而如果以营业作为实物进行出资，即以营业财产作为出资资产，新设公司或者受让公司将股份交付给转让公司作为对价，且为企业集团内的或为举办共同事业的适格出资行为的，可享受课税延迟的优惠待遇。

同样，在美国税法上，以营业作为实物进行出资的，无论是向新设公司出资，还是向既存公司出资，如符合美国岁入法典所定义的“重组”（reorganization）中的各种条件的，也享受课税延迟的待遇。

（六）反垄断法上的利益调整

日本独占禁止法规定，公司如进行营业受让，在一定的交易领域导致实质性限制竞争的，公司不得实施这类行为；并规定，公司如违反该规定，公正交易委员会可命令当事公司采取必要的措施。营业受让后受让人控制的是其所受让的营业，而非经营者。因此，较之我国法，日本法使用营业受让的概念更合乎逻辑。而即使是我国所效仿的对象——欧盟法，也是使用取得对其他企业的控制权这样一个说法，而并非经营者。日本法还根据营业受让的特点，制定了专门适合于营业受让特性的申报标准，即首先规定受让公司的总资产额标准，再规定其所受让营业部分的资产额或营业额的标准。此外，考虑到执法机构的工作负担、当事公司的经营效率等问题，日本法并未将合同性的结合行为（如营业的租赁、委托经营等）列为申报对象之列。但是，不申报并不意味着不对其进行反垄断审查，如其在结果上导致限制竞争，同样会受到反垄断上的处罚。这表明日本独占禁止法对接受反垄断审查的行为与需进行申报的行为进行了合理的区分。

美国反垄断法也使用资产（asset）这一用语。根据现行的《克莱顿法》（Clayton）第7条的规定，任何人受让从事商业活动或任何对商业有影响的活动的其他人的资产的全部或一部分时，如该项受让的结果将会实质性地减弱本国任何地域的某项商业活动或影响商业的任何活动中的竞争，或者意图形成垄断，则该项受让将被禁止。此处资产的范围包括其转让可导致减弱竞争的任何资产。可见，与日本法不同，美国法并不强调受让的是否为营业及营业用的固定资产，或转让方对所受让“企业”的控制，而只强调是否带来限制竞争的结果。关于资产受让的事前申报，与日本法同样，美国法上禁止进行资产受让的适用范围，与资产受让事前申报制度的适用范围也不一致，前者强调的是结果，后者则依据一定的量化标准；其事前申报的适用条件也并不仅仅强调当事人规模，还强调交易规模，而且，合同性的企业集中也不在申报对象之列。

（七）关于营业的担保、租赁等交易行为的规则

由于营业资产的特性以及法律的限制，日本实务中一般采用营业让与担保的方式进行融资。关于营业让与担保的主要争议在于其实施是否应履行股东大会的特别决议程序，对此，日本判例与学说理论的处理原则趋向于根据对股东利益影响程度的大小而区分对待，即含有事实关系的营业的让与担保需通过股东大会的决议，而其他情形原则上则不需通过。

在营业的租赁合同方面，关于租赁当事人之间的权利义务关系问题，日本法并未明文规定，学说上一般认为，营业的出租人在出租期间，负有让承租人使用营业并从中取得收益的义务，并负有竞业禁止义务；而在与营业债权人的关系上，判例则倾向于类推适用商法第17条的规定，即在承租人续用出租人商号的情形下，应承担清偿营业上债务的责任；关于股东的保护问题，公司法明文规定此种情形下应履行股东大会的特别决议，并赋予了异议股东的股份回购请求权；关于反垄断法方面的问题，独占禁止法明文规定公司如因租借其他公司营业的全部或重要部分而造成实质上限制一定交易领域内的竞争的，则不得进行该租借。

在营业的委托经营合同方面，关于在对债权人的关系上是否类推适用商法第17条，日本法并未明文规定，学说上也存在着争议；而在股东保护问题、反垄断法方面，则与营业的租赁的相关制度基本一致。