马小红
(一)关注点
中国法律史是法学研究的基础性学科。本人的研究主要关注两个方面,一是中国古代社会礼与法之间的关系;二是中国古代的法律理念与制度对现实法律的影响和借鉴。
(二)主要学术观点
1.近代西学东渐以来,中国法律史的研究以“批判”为主,即在继受西方法律的同时,以西方法律模式为标准对中国固有法进行价值评价。这种以国力强弱评价文化优劣的“研究”导致了一些偏见成为学界所谓的“定论”、“通说”。比如认为中国古代法的特点是“以刑为主”、“重刑轻民”、司法不具“确定性”,等等。
2.中国古代法是礼法合一,礼为主导的,而以刑为主的“律”只是法的一个组成部分。中国古代法就理念而言,“礼”是法的主流价值观,“一准乎礼”是中国古人追求的最完美的法律境界。就制度体系而言,由中央王朝统一编纂的“典”是制度的核心。典类似于现代的行政法,所以中国古代的法律重在治吏。
3.近代中国法律的变革来自外来的压力,在仿效西法的过程中,近代中国法律的发展几乎完全失去了传统的依托。缺乏传统的动力和基础及对中国古代法的误解是近代法律变革举步维艰的重要原因。在现实的法律研究中,我们应该注意从儒家而不是法家、礼治而不是律(刑)治中汲取营养。
(三)代表性成果
1.《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社2004年版,专著,本书获曾宪义法学教育与法律文化研究基金会第一届中国法律文化研究成果二等奖、司法部第二届法学教材与科研成果优秀科研作品奖。本书原创性观点有五:第一,梳理并反思了近代以来对中国法史研究的方法与视角,对以西方法为标尺评价中国古代法提出了质疑。第二,提出了“古代法”与“传统法”是既有联系又不相同的两个研究范畴。“古代法”是已经发生并不可改变的过去的“客观存在”,是静止的。而“传统法”则是当下人们对古代法的阐释。研究古代法需要用考古、历史学的方法“还原古代”,而研究传统法则需要以现代法学理论归纳、阐述古代法的原理与制度。第三,对中国古代法与传统法研究中的基本概念进行了定义,比如:礼、礼治、礼义、礼教、礼制(仪)、德、德教、德政、德治、人治、法、法律、法治、法制、刑、律等。以现代法的概念回观中国古代法,传统法应该是“礼与法”的共同体。第四,从二十五史《纪》、《传》、《志》等记载中,探究了中国古代法律主流思想中的神权观、自然观、平等观、人情观、道德观。认为中国古代社会法的精神是“礼”。部门法中的一些原理与儒家倡导的礼治可以衔接。礼中有近代宪法、民法等因素和功能,但古代的礼就是“礼”,将其完全附会为宪法、民法等都有失于学术的严谨。第五,中国法律思想近代化发端应该上溯至明末清初启蒙思想家的出现。启蒙思想家对中国未来法律的设计与西方近代法律有相同处,更有不同处。其继承了中国固有法重德、重礼、重教的特点。明末清初启蒙思想家的出现证实了人类社会发展的道路(包括近代化的道路)可以殊途同归。
本书较早提出了近代中国法律主体性缺失的问题,所以受到法史学界的重视,得到同行专家较高的评价。
2.《中国法律思想史十讲》(与柴荣、刘婷婷合编),中国人民大学出版社2008年版,法律硕士教材。本书由韩国东亚出版社翻译成韩文于2014年出版。这部教材不同于以往教材之处有三点:第一,体例上首次对中国法律思想史的发展进行了专题整理,全书分为十个专题。突出了礼在中国古代法律思想发展中所具有的主导地位,论述了氏族社会的礼、三代之礼、儒家之礼与汉中期礼教复兴后的礼的联系与不同。论述了法家法治、明末清初启蒙思想家的法治与近代法治的不同。近代部分,着重于发掘本土法律资源,阐述传统法在近代宪政、民法、刑法、司法中的影响。第二,礼治之所以成为中国古代法律思想的主流,“一准乎礼”的唐代立法之所以被后世奉为圭臬,原因在于全社会高度的认同。其既为统治者的统治合法性提供了理论支持,适合王朝权力统一的需要;也为全社会,包括社会下层民众提供了基本的权利保证,比如科举、议政等。礼治所要求的法律正义、体恤弱势群体、自尊自律等也有利于社会各方面的权益均衡,维系社会的稳定。第三,虽然中国古代的法律制度已经解体,但古代的法律思想,尤其是儒家提倡的礼治思想在现实中对法律的影响并未终结。只是我们对其影响尚处在不自觉的状态中。
3.《古法新论》,上海三联书店2014年版。本书是对以往学术研究成果的总结,也是一部尝试性的“小史”之作。即冯友兰所言“小史者,非徒巨著之节略,姓名、学派之清单也。譬如画图,小景之中,形神具足。”本书一方面深化了以前的观点,另一方面也提出了新的观点:第一,中国古人已然成就了可以与世界其他任何一个地方相媲美的文明,缔造了可与其他地区法律文明比肩的“中华法系”,他们已经完成了他们所处时代的历史使命。祖先留下的丰厚法律遗产究竟在现实中发挥什么作用,传统法在现代法治的形成发展中是成为“推动力”还是成为“阻力”,取决于今人的“阐释”。第二,自秦至清,帝王的权力在不断完善的制度中是逐渐缩小而不是日益膨胀的。在漫长的历史发展中,我们不难寻找到皇帝“坏法”的例证,但也不难寻找到皇帝“守法”的史实。关键的问题在于我们应该厘清社会发展的主流和法律的导向是强调最高统治者尊重法律,遵守法律。中国古代社会也有各种约束皇帝的制度,如果说“总统是一种制度”,那么皇帝也是一种制度。唯有此,我们才能理解中华文明何以能够延绵数千年。
4.《近代中国宪政的历史考察》,载《政法论坛》2011年第1期,论文,《新华文摘》2011年第11期转载。以宪政在近代中国发展为线索,力图寻找中国传统理念中的宪政因素。第一,西方宪政中有中国古代文化的因素。儒家经典中的民本思想与中国人“随性”的生活态度之所以为西方启蒙思想家魁奈、伏尔泰等所赞扬,是因为民本思想中有着近代权利思想的萌芽。在中国启蒙思想家黄宗羲的论述中,民本思想已然有了对权力合法性的追问与对权利的渴求。中西方思想家对公意、权利殊途同归的阐释,可以证明宪政思想中包含着人类社会的共同理想。第二,议会制度在近代中国宪政的传播中得到最早的认可,是因为中国自古就有的议政传统与议会有着契合及自西周时就有的“维新”传统:“周虽旧邦,其命维新。”第三,近代的中国宪政与战争有着不解之缘,其发展经历了关注(1840年始)、理论准备(1894年始)、实践(1904年始)三个阶段。
5.《中华法系中“礼”、“律”关系之辨证——质疑中国法律史研究中的某些“定论”》,载《法学研究》2014年第1期,论文。“中华法系”是在近代比较法研究中出现的概念,这个法系的核心价值观、根本制度以及制度之根本是礼。但长期以来我们在研究中将律作为中华法系的主干,而将礼束之高阁。对礼的论述笼统而缺乏系统导致我们对礼在中华法系中的地位和作用认识严重不足。正是在法的研究领域中几乎摒弃了礼的做法,使我们对中华法系产生了一系列的误解。比如对道德与法律不分的负面评价、将中华法系的特点归纳为“重刑轻民”、“以刑为主”等等。在中华法系的制度构成中,律只是法律的“一端”,是“刑之经”,其地位与作用都远远不能与礼相提并论。但律在中华法系中确实又有其特殊性,这就是在礼的指导下,“律义”经历了一个由法而儒的演变过程。这个过程所证明的恰恰是中华法系中占据主导与主流地位的是礼,而不是律。