第三节 法律制度的移植与借鉴：技术与文化
根据一般的法理学，按照法律制度各组成部分所具有的特征及作用，可以划分出技术规范性内容和社会文化性内容两大块。其中，法的技术性内容是中立和价值无涉的，它不因文化而有差异，能够相当容易地进行跨国界移植或借鉴，自由地引进和输出；而法的文化性内容则深深地植根于特定社会秩序中，承载着特定人群的意志、价值取向和偏好等东西，它不容易从一个社会向另一个社会移植。例如，就现代企业制度、交通规范或标准法等而言，它们大都是为了适应现代经济运行的某一方面或某些方面而制定的，带有很强的技术性色彩，不因民族传统或社会文化而有差异，具有普遍适用性，而且这类法律传播很快，可以很方便地移植或借鉴，通用性强。
法律究竟是技术因素居多还是文化内涵占优？古往今来并无定论。在19世纪以前，不同文明体自行其是，并无类似于今天东西方法律深度交流甚或一体化的可能，而在一个国家自身文化内的法律发展中，法律文化的冲突似乎不太明显。况且西方19世纪以前的主导性法律理论是一种形而上的法律本体论研究，即理性自然法思想。古典自然法学家从普遍的人性出发，构建不受时空限制的普遍适用的法律概念和法律原则。面对这种“不依人的意志的转移为转移”的客观实在，人们近乎一致地把“法律”看作是现代文明的外壳，是超越世界任何区域文化之上的、客观公正的理性代表，以及确定的、普适的客观自身规律的表现。在这个时期，法律的文化与技术两分法没有也不可能得到学界的重视。
一、法律文化论和法律不可移植规律
孟德斯鸠是最早关注法律文化因素的法学家。他认为，一个现实社会中的法律并不是一组普遍有效的分类原则，而是特定人们的文化的组成部分。法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、人口、宗教都有关系。既然法律是它赖以存在的文化的一部分，那么，很难想象一个国家的法律制度能够轻易地移植到另一个社会，不同的(民族)文化决定了不同的法律的存在，他进而陷入了地理环境决定论的窠臼，认为法律的普遍移植是不可能的。
德国历史法学派的代表人物萨维尼认为，法律制度是特定时代特定人们文化的一部分，它的发展依赖于民族精神。“法律如同一个民族特有的语言、生活方式和素质一样，都具有一种固定的性质，这种现象不是分离地存在着，而是与一个民族特有的机能和习性，在本质上是不可分割地联系在一起，具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必需的同族意识所致”，“法律随着民族的发展而发展，随着民族的力量加强而加强，最后也同一个民族失去民族性一样而消亡”注135。他还将一个民族共同体及其法律的生命周期分为三个发展阶段。在民族发展的早期，法律制度缺乏法律的技术因素，法律原则就是民族意识的组成部分；在民族发展的中期，一方面保留了民族的法律意识及其对法律的感情认同，同时，法律又具有了法律技术因素，这个阶段的一个重要特征是法律由专门的法律家来实施；在民族发展的晚期，民族特性最终消失，法律技术转化为少数专家的“财产”，失去了大众的支持，法律技术因素的出现和发展成为法律民族性消失的腐蚀剂。由此，萨维尼以维护法律的民族性为由，反对法典化运动以及任何法律技术化的倾向。
韦伯将法律的技术因素纳入特定社会的文化背景中加以考察，从而实现法律的文化与技术分析的统一。他所描述的形式合理性之法律表现为法律价值中立和严格的逻辑推理，这是一种高度技术化形态的法律，后者本身又是西方文化的产物。
二、法律技术论和法律可移植规律
从分析法学开始，法学研究就带有明显的法律技术分析的色彩。凯尔森认为，法律是社会组织的一个特殊手段，也就是说，法律不是一个目的，而是一个手段、一个工具，能为任何社会的政治、经济制度服务。法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”。法律与其他人类行为的秩序(宗教秩序、道德秩序)的区别就在于法律是一种特殊技术，是“一种强制性秩序”。除此之外，大多数法律社会学家们在强调法律的功能时，也都是侧重于把法律作为一种社会控制的技术来进行分析。
面对全球化的新形势，弗里德曼指出：当前的经济全球化、现代化，以及世界大众文化的传播使得法律的文化因素与技术因素二者的界限模糊起来。全球化和趋同是现代法律制度的重要特点，即指法律制度或其一部分在平行方向上进化，发展出更多的共性，随着时间的推移在实体和结构上都越来越相似的趋势。他说“很明显，现代性的冲击，代替、侵蚀和替代了世代相传的法律传统，连本土的结婚和继承方式在现代世界中也难以幸存”注136。随着各国法律文化的日益趋同，法律越来越技术化，大量的法律跨越了国界，制度之间的文化的、实体的差异更呈现下降趋势，世界法律文化很自然地产生广泛汇合。一句话，现代法律文化正在征服世界。
然而，纵观现代法律国际化的实践，“文化”的跨越并非如此简单，法律技术规范的可移植性与法律文化内涵的不可移植性之间的矛盾始终存在，并不时爆发出来，产生与“法律现代化”进程相一致的法律文化冲突。
从世界范围来看，近代以来的第一次冲突是伴随着法律殖民化，即资本主义在全球进行殖民扩张，西方民法法系和普通法法系两大法系向全球传播而出现的。欧洲殖民者将体现西方法律文化的法律制度强加给各个殖民地，在那里，来自西方的法律制度遇到了包括各种各样的不成文法在内的本地法律。西方的法律原则与本地的法律原则来自完全不同的文化，它们很难相互结合和共存，常常以种种方式发生冲突，其结果是在殖民地形成了法律多元化状态，即两种或更多的法律相互作用的状态。
第二次冲突是在发展中国家的法律现代化过程中出现的。这一过程开始于20世纪初，在第二次世界大战后的“法律与发展运动”中达到高峰。这一过程的特点是一些发展中国家为了自身的现代化而自愿引进西方法，建设“现代法治”成为世界各国竞相效仿欧美国家的新一轮国际化浪潮的基本目标和神话。很多在传统法治观念影响教育下的人都相信，世间确实存在着一些普遍的、永恒的关于法律的原则和原理，他们共享着一种普适于全球的法律观，认为只要找到这些原则和原理，就可以放之四海而皆准，就可以解决一切现实的、具体的问题。与此同时，美国和其他西方主要国家也以援助发展中国家为名，积极参与了发展中国家的法律现代化进程，现代法被当做可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段被大规模地引进。尽管以日本、中国香港为代表的少数国家和地区取得了法律移植的成功。但对于大多数发展中国家来说，作为现代化的技术手段而被引进的西方法律制度并没有取得预期的效果，反而引发了一系列的社会冲突，并且形成新的法律多元化状况。例如：1926年土耳其为推进现代化进程，进行了激烈的法律改革，原封不动地搬来《瑞士民法典》以取代传统的伊斯兰法，但这种移植的后果是，移植来的法对土耳其社会的规范秩序只有很小的影响，绝大多数的土耳其居民仍遵循着与新法典不相容的传统习惯。20世纪以来，拉美许多国家在宪法上取法美国，民法上采用《法国民法典》，但拉美的政治经济发展却长期停滞不前。最典型者是埃塞俄比亚，该国1960年出台的由法国人勒内·达维德起草的民法典实施之后效果很糟，被称为“比较法学家的杰作，非洲人的噩梦”。
三、法律技术因素和法律文化因素的辩证统一
如此窘况，究其原因，首先由于社会生活是千变万化、复杂多样的，区域环境和文化传统不同，还由于主体对移植法律的社会需求的具体层面、实现机制以及利益分配结果等的把握是不尽相同的，因而常常会出现移植法律的实际效果与主体的预期目的彼此相悖的情况，即“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”的现象。这种一国的立法者不可能将其他国家的良法直接移植到本土中来的现象，后来被美国波士顿大学的法社会学家罗伯特·塞德曼教授称之为“法律不可移植性规律”。他指出，所谓法律不可移植性规律主要由以下因素所决定：立法者的不同；法律角色承担者对法律所做出的反应(行为)不仅受到法律规定的约束，而且受到特定社会的政治、经济等因素的影响；法律角色承担者所置身的自然、社会环境的变动；同一法律规定在不同的时空中导致其中的角色承担者产生不同的行为及后果等等。
然而需要指出的是，法律移植中的失败并不能作为“法律不可移植”的论据，正如不能由于医学上某次器官移植手术的失败就此否定器官移植的可行性一样，而应该从被移植法律的选择上做文章，在如何尽可能降低法律移植成本、增加法律移植收益上做文章。关于东西文化不可交流之说法，实际上不完全正确。这两者也不是不可交流的，关键取决于评价标准和评价尺度。如果加长时段、采用另一种推广方式等，其结果就会大大不同。文化的可交流或不可交流取决于一定的参照系，而不能一概而论，得与失、成与败，都需要具体分析。一种法律意识形态能否被移植，其本身的发生决定了它不仅取决于所移植国家的法律技术状况，而且更重要的是取决于后者的文化对被移植对象的相容程度，亦即对所引进的外国法的本国化问题。一般说来，法律与原有利益格局或传统的“异质性”越强，移植成本就越高；二者间的“亲和性”越强，移植收益越大。因此，各国立法所使用的手段、立法的内容及其表达方式，一般不采用与本国民族的传统、习俗、习惯、语言、情感、信仰、观念意识等行为方式与规范模式以及与本民族心理定势、价值观等规范性评价相冲突的形式。如果忽视此种不同和冲突，照搬照抄外国法律，可能会带来更为不良的后果。
所以，在借鉴国外法律时，搞好法律的本国化工作十分必要。一部成功的法典，总是“力求在传统和进化之间保持平衡”，尽可能降低法律移植成本，使被移植的法律同本国的传统法律文化相协调。如果把法律看作是包括实施在内的一个过程(“活法”)，则一项法律通过跨国移植能否行之有效，常取决于它与移植对象国家的法律意识、法律文化传统的相容程度。在进行法律移植或法律借鉴时，为使自己所创制的法律成为适用且富有实效的良法，不必要也不应该回避固有的本土文化模式，而必须将它摄入自己的视野当中，当做立法行为的主要背景去对待。
由此看来，法律中技术性因素与文化性因素的关系是一种既对立又统一的关系。实质上也就是客观与主观、描述与事实之间的矛盾关系。石泰峰教授认为，尽管经济全球化在一定程度上促进了法律的技术化，商法、知识产权法等法律规则的制定和实施越来越依赖于技术的发展，但这一趋势并未导致法律的技术性和文化性之间已有界限的模糊，更没有使法律的文化性弱化或消失。在一定程度上，法律的技术化趋势使得法律的文化性更为突出。文化和技术二性本来就不是一种板块式的结构。一定的法律技术的产生与发展，本身就是文化的产物，离开一定的文化，很难理解和把握一定的法律技术。全球化并不意味着世界各国都生活在一个同一的法律模式之下，法律的技术化趋势也不可能消灭法律文化的差异性和丰富性，更不可能否认法律的文化性。注137实践中，我们不能不考虑被移植法律与文化传统的相容程度而片面强调法律技术引进的便利，也不能因为不同国家、民族间存在较大的文化差异就抱残守缺，不思进取，在全球化大潮中自甘落伍。