二、请求权基础分析法
请求权基础分析法(Subsumtion)又称为归入法、涵摄法(注:参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》,200页,北京,中国政法大学出版社,2001。),是指通过寻求请求权基础,将小前提归入大前提,从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例,其构造为“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”。该分析方法在适用中通常分为以下几个步骤:
1.判断请求的性质。即判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。此种方法主要适用于给付之诉,如果当事人提出的不是给付之诉,则没有该方法适用的余地,此时应当采取法律关系分析法。
2.检索可能涉及的请求权。这又具体可分为以下四步:第一步,列举原告的请求可能涉及的请求权。第二步,确定各种请求权的类型。笔者认为,根据民法的各个法律制度,即根据请求权的基础关系的不同,可将请求权分为以下几类:(1)债权的请求权;(2)物权请求权;(3)占有保护请求权,主要包括占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权;(4)人格权法和身份权法上的请求权;(5)知识产权法上的请求权。在案例分析中,应当就以上可能涉及的这些请求权予以全面通盘考虑。第三步,确定请求权分析的逻辑顺序。笔者认为,请求权的逻辑顺序应该根据合同的请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物权请求权、不当得利和侵权的请求权的先后次序进行检索。第四步,请求权的初步锁定。只有在请求权锁定后,才能够对其开始进行请求权基础的分析。
3.请求权基础的分析。这里所谓的请求权基础既可以是法律规范,也可以是合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。这里又可以继续分为以下几个步骤:第一,找出该请求权所依据的具体法律规定或依据。第二,对所找的法律规范进行分类和定性。其中,有些法律规范不能单独地作为请求权的基础。第三,要将该规范构成要件进行具体的分解。
4.归入或涵摄。即把经分解的事实归入(或涵摄)到法律规范的构成要件中去。具体来说,又要经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件四步。如果争议事实被分解后一一对应地符合了构成要件,就满足了请求权基础。
5.消极规范构成要件的检索。所谓消极的构成要件,是相对积极的规范要件而言的,规范构成要件被称为积极规范构成要件,而消极规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件,如果客观事实满足了该条件或要件,则请求权仍不能成立,通过对积极或消极规范要件的考察,事实上是从正反两方面考察请求权基础。
6.对请求权变动状态的考察。尽管通过对请求权基础的考察,已经能够确定请求权已经成立,但是如果请求权已经发生了变动,例如,合同已经变更或终止,则请求权基础也要随之重新考察。
如果在请求权检索中,确定案件涉及多项请求权,则需要进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法。在确定是采用责任聚合还是竞合的方法时,如果法律有规定,则依据法律规定。如果法无明文,则主要依据公平、正义的理念来确定,既不能使行为人因一项违法行为而遭受两次甚至多次惩罚,也不能使行为人承担少于其应受惩罚的责任。