第六节　公序良俗原则

一、公序良俗原则的概念和内容

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。这一概念起源于罗马法。按照罗马法学家的看法，所谓公序即国家的安全、人民的根本利益，良俗即人民的一般道德准则，这两个概念的含义非常广泛，而且是随着社会的发展而不断变化的。例如，优士丁尼的《学说汇纂》就认为，订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等的行为，以及以赌博为标的的行为等都属于违反公序良俗而无效的行为。（注：参见周枏：《罗马法原论》（下册），599页，北京，商务印书馆，1994。）1804年的《法国民法典》在完全采纳意思自治原则的同时，也确认了公序良俗原则。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”在《法国民法典》中，将公共秩序和善良风俗统称为公序良俗。而《德国民法典》第138条确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序的事项为标的的法律行为无效。”可见，日本民法受到德国法的影响，也采纳了公序良俗，并重点运用该原则对法律行为进行调整。

我国《民法通则》中没有采用“公序良俗”的概念，《民法通则》第7条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”《物权法》第7条也明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”这三个条款都是从社会道德和社会公共利益方面概括了公序良俗原则的具体内容。按照许多学者的理解，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。（注：参见李双元主编：《比较民法学》，67页，武汉，武汉大学出版社，1998；梁慧星主编：《民商法论丛》，第1卷，49页，北京，法律出版社，1994。）

公序良俗包括两个方面的内容：

1.公共秩序。所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。史尚宽认为，公共秩序是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序”（注：史尚宽：《民法总论》，334页，北京，中国政法大学出版社，2000。）。而德国学者西米蒂斯认为，公共秩序是指现存社会的秩序。（注：转引自［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），598页，北京，法律出版社，2003。）对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。但有时法律规定并不可能涵盖无余，因此，凡订立合同危害国家公共安全和秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。如购买“洋垃圾”、规避课税的合同等，即使现行法律没有明确作出规定，也应当认为是无效的。可见，有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。在我国，社会公共利益是指全体社会成员的共同利益。法律保障社会公共利益，也就是保护全体人民的共同利益，保护每一个公民的自身利益。但是，应该看到，当前我国正处于一个社会转型的阶段，各个主体为了追求利益的最大化，难免会与他人利益或者社会利益发生冲突。这就需要借助于民法规范协调社会公共利益和公民、法人之间的利益，避免片面强调某一方面的利益而漠视另一方面的利益的现象。如果损害社会公共秩序的行为违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强行性规定为由宣告合同无效。

2.善良风俗。所谓良俗，也称为社会公共道德，它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。在德国司法实践中，善良风俗是指“所有有公平、正义思想的人的尊严感”（das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden）。善良风俗的认定应采取一种应适用于整体法律交往的一般化标准。（注：MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.14；Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，2.Auf，Rn.1181，S.448）由此这一概念乃是一个不确定概念，仍需要法律补充予以具体化。（注：Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，32.Aufl，Carl Heymanns Verlag，2008，Rn.329，S.138；MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.11）可见，良俗的含义包含两个方面，一是指社会所普遍承认的伦理道德，例如，救死扶伤、助人为乐等。二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯，例如，婚礼不得撞丧。有许多道德规则已经表现为法律的强行规定，如不得遗弃老人，但还有很多现存或在发展中的道德还没有被法律所涵盖，所以需要通过善良风俗这一个条款，尽可能将其引入到民法体系中来。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。在我国，社会公德是我国人民在长期的共同生活中培植形成的，它对于调整人与人之间的正常关系，建设社会主义精神文明，具有重要的作用。尊重社会公德的原则不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。我国民法提倡家庭生活中互相帮助、和睦团结，禁止遗弃、虐待老人和未成年人，禁止订立违反道德的遗嘱，禁止有伤风化、违背伦理的行为，提倡尊重人的人格尊严，切实保护公民的人格权，等等。在财产关系中，我国民法要求人们本着“团结互助、公平合理”的精神建立睦邻关系，提倡拾金不昧的良风美俗，确认因维护他人利益而蒙受损失者，有权获得补偿，这些都是从正面倡导社会公德的。从反面来说，我国民法禁止在民事活动中坑蒙拐骗、尔虞我诈，或搞不正当竞争，禁止在广告中做虚假的宣传或在商品交换中明知商品有瑕疵而不告知，甚至以假乱真，兜售假冒商品，等等。所以，遵守社会公共道德已经成为了民法中的一项基本规则，它是民法所体现出来的一项伦理价值。

由此可见，公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。

应当指出，我国现行民事立法没有采纳公序良俗的概念，而采用了社会公共利益和社会公共道德等概念，其实它们表达的都是相同的含义。笔者认为，借鉴国外民法中关于公序良俗的概念，并将其作为民法的一项基本原则加以规定是十分必要的。一方面，公序良俗的概念更为简洁准确，其包容性更强。因为公序良俗是由公共秩序和善良风俗所组成的，它包括了社会公共道德和社会公共利益两个方面的内容。从概念上看，它也更为简洁。另一方面，由于大陆法系国家一般都采用善良风俗和公共秩序的概念，所以我国民法没有必要再创造新的法律术语。在这些通用的概念之外再创造一套法律术语，既没有必要，也不利于国际交流。在我国，善良风俗不仅应该成为规范法律行为的准则，而且应该成为适用于整个民法的基本原则。