第三节　意思自治原则

一、意思自治原则的概念

意思自治也称为私法自治（Privatautonomie）（注：意思自治与私法自治基本上是同义语，但两者有一定的区别。意思自治与私法自治的关系表现在：前者是后者的重要组成部分，但不完全等同。因为私法自治是私法领域中的最基本原则，而私法既包括民法、商法等实体法，也包括民事诉讼法、仲裁法等程序法。而意思自治是民事实体法中的基本原则。所以，意思自治应当包括在私法自治的内容之中。），是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。意思自治，是指每个人都能在自我决定下依据个人的意思规划其私人的生活关系，无须国家的介入。“个人的平等和自由能够促成人类共同生活秩序的最优化，因为个人的自我奋斗和在竞争中自由发挥对所有人都有利。”（注：Brox/Walker，Allgemeiner Teil des BGB，32.Aufl，Carl Heymanns Verlag，2008，Rn.25，S.16）根据《民法通则》第4条，民事活动应当遵循自愿原则。这实际上就是对意思自治原则的高度概括。我国《合同法》第4条对该项原则也予以了确认。（注：该条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”）尽管在民法的各部分（身份法和财产法、物权法和债权法）中的强度不同，但意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯彻于整个民法之中，体现了民法的最基本的精神。它具体体现为设立公司自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的具体规则。之所以该原则在民法中具有重要性，其原因体现在：

第一，它奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。市民社会与政治国家的分离，导致了公法与私法的分立。公法的重要特点表现在规范的强制性方面，而私法的重要特点表现在规范的任意性上，私法的任意性即主要体现在意思自治原则上。意思自治是私法的基本原则，也是私法与公法相区别的主要特征。在市民社会，私法自治原则承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。（注：参见谢怀栻：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》，2001（1）。）该原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思。在私法自治原则之下，法律原则上承认当事人本于自由意思所为的意思表示具有法之约束力，并对基于此种表示所形成之私法上生活关系赋予法律上之保护。（注：参见詹森林：《民事法理与判例研究》，2页，台北，自版，1998。）从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。

第二，它最直接地反映了市场经济的本质需要。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心地位。”（注：［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞著，楚建译：《德国民商法导论》，90页，北京，中国大百科全书出版社，1996。）因为，一方面，市场经济条件下“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”（注：江平：《市场经济和意思自治》，载《中国法学》，1993（6）。）。民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增长的交易中得到增长。正是因为私法充分体现了意思自治原则，才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由，并能依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。另一方面，如何优化配给有限的自然资源是市民社会存在的经济基础，而通过意思自治在市场中分配资源是市场经济的基本运作规律，私法自治即是民法调整市场经济关系的必然反映，也是民法作为市民社会的法律的本质要求。

第三，它是贯彻民事主体行为自由的必然要求。私法自治是贯穿于民法始终的价值理念，“人总是生活在同他人的不断交往之中。每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严”（注：［德］卡尔·拉伦兹著，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），54页，北京，法律出版社，2003。）。按照私法自治的要求，每个人都要依其意思作出行为，其反面要求就是每个人要对自己的行为负责。自主决定与自负其责、过错责任正是自由意志的两大根本原则，即意思自治（或私法自治）原则与过失责任原则。（注：参见［德］卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，391页，台北，五南图书出版公司，1992。）例如，侵权责任法的主要任务在于实现行为自由和法益保护之间的平衡，而责任自负、过错责任就能够很好地平衡这两者之间的关系。

第四，它表现了民事立法的认识论基础。人类的历史已经证明，人类不可能完全认识社会，不可能对社会的一切问题都作出预先的判断。因此，我们不能指望有万能的立法者在立法时能对社会主体的一切行为都作出圆满的安排，而只能赋予各个民事主体自主决定其事务的意志自主和自由。也就是说，每个民事主体作为一个理性的人，都是自己利益的最佳判断者，法律赋予其广泛的行为自由，他们可以在法定的范围内自主地安排好自己的事务，并维持社会的和谐稳定。该原则是构建和谐社会的需要。这是因为，在现代社会，合同不仅是规范当事人交易关系的工具，也成为组织社会的手段。例如，在我国，城市要发挥自治功能，可以通过管理规约来规范小区的生活。我国现在五亿多人都居住在各种社区之中，每天都可能因为物业费、管理费等事项发生各种摩擦和纠纷，如果都要政府进行管理，则是不可行的，只能通过私法自治由当事人进行协商、订立管理规约，进行社区自治，才能有效化解纠纷，实现和谐。所以，意思自治在发挥社区自治上也具有重要的功能。