第二章　民法的历史演进及发展

第一节　西方古代民法

一、罗马法

罗马法，顾名思义，就是指罗马奴隶制国家施行的法律。但是，它并不是某一个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律的总称。（注：参见周枏：《罗马法原论》（上册），1页，北京，商务印书馆，1994。）罗马法通常是指，自罗马起源起，至优士丁尼止的罗马法律。（注：参见［意］朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》，4页，北京，中国政法大学出版社，1994。）在罗马的法典编纂方面，最有成效、影响最深远的是东罗马帝国皇帝优士丁尼的《国法大全》，即《优士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》。罗马法分为公法和私法，其中对后世影响最大的是罗马私法，现代民法就是在罗马私法的基础上发展、形成的。

罗马时期，在自然经济的土壤上，简单商品经济得到了充分发展，从而产生了古罗马调整私人财产关系的发达的私法。罗马私法的范围包括人法、物法、诉讼法三大类，它既调整财产所有和流转关系，也调整人身、婚姻家庭关系以及公民之间的诉讼关系。罗马私法在法律发展史上的创举在于，“罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象权利、私人权利、抽象人格的权利”（注：《马克思恩格斯全集》，第1卷，382页，北京，人民出版社，1956。），第一次确认了私有者处分其私有财产、自由交换其财产的权利，建立了抽象的人格观念和人格平等的原则，确立了签订合同的自由权和民事责任制度，等等，从而以高度抽象的方法表现了商品经济社会的一般形态或纯粹形态，反映了社会商品经济的正常要求。罗马法的内容包括关于自然人和法人等权利主体的法律、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等，已经涵盖了现代民法的主要内容。此外，罗马法学家遵循社会经济生活和家庭生活的客观规律与共同准则，从理论上概括了民法及相关制度的基本原则，如民法上的平等原则，物权法中的无主物先占有者所有的原则、后手权利不得大于前手的原则，契约法中的意思自由原则，侵权法中的过失责任原则、损害赔偿原则，继承法中保护胎儿继承权原则、子女继承份额平等原则、清偿被继承人债务以遗产为限的原则，以及亲属法中婚生子女的推定原则，婚姻法中片面离婚的过失主义原则等。从民法部门的各项制度来说，其中许多也来源于罗马法，如人格制度、住所制度、时效制度、无因管理制度、不当得利制度、遗嘱继承制度、特留份制度等，这些至今仍是各国民法典中的基本民事制度。（注：参见吴汉东：《罗马法的传播与法律科学的繁荣》，载《法商研究》，1994（6）。）所以至今民法学者仍“言必称罗马”（注：郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理》（一），31页，北京，中国人民大学出版社，1999。）。正如恩格斯所指出的，罗马法对“简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主和卖主，债权人和债务人，契约，债务等等）所作的无比明确的规定”，使它成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”（注：《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，252页，北京，人民出版社，1995。）。

罗马法系统性、逻辑性强、法理精深，它所确立的概念、制度和原则，具有用语确切、结构严谨、立论精湛、条理清晰、言简意赅等特点，这些反映了其高超的立法技术。罗马法和罗马法学家创制的法律术语，概念准确、用语简练，诸如物权法中的物、物权、所有、占有的概念，债权法中要式行为、故意、过失的概念，继承法中遗嘱、遗赠的概念，婚姻法中婚生子女、非婚生子女的概念等，直到今天仍在适用。（注：参见吴汉东：《罗马法的传播与法律科学的繁荣》，载《法商研究》，1994（6）。）罗马法具有的以上特点，使得它成为大陆法系国家民法的范本，大陆法系国家的民法在体系的编排、原则的确立、基本制度的形成，乃至一些主要术语、概念等方面在很大程度上都起源于罗马法。当然，受罗马法影响最大的是1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》。另外，以英国为代表的普通法系国家也以自己的日耳曼习惯法为基础，吸取了罗马法的某些原理而形成了自己独特的法律传统。可见，罗马法对英美法系也具有重要影响。耶林说：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”

但罗马法中，也有一些特点表明了其古代法的特征，并没有被现代民法采纳。这主要表现在：第一，实体法和诉讼法不分。罗马法不仅实体法与程序法不分，而且对程序法的重视超过了对实体法的重视。这代表了古代法的共同特点，不过这一特点随着法律的演化而逐渐改变。第二，强调“身份”上的支配关系和人格的不平等。在奴隶制时代的罗马社会，自然经济占主导地位，家庭是社会的生产经营单位，而古代罗马的“家庭”，是家长“以罗马的父权支配着妻子，子女和一定数量的奴隶”（注：《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，55页，北京，人民出版社，1995。），是家长管理一切人和物的总和。财产权与一定的身份是相联系的，所有权从家长权中分离出来以后，仍然受制于家长权。而概括继承制度，主要是为了保障家长人格的继承。在早期罗马法中，家父甚至可以对家子行使生杀权。家父被称为“自权人”（suui iuris），那些处于他的权力之下的人（无论是子女、奴隶，还是处于受役状态的人）均为“他权人”（alieni iuris）（注：［英］巴里·尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，67页，北京，法律出版社，2000。）。奴隶不是主体，而是客体，称为物。奴隶不享有任何权利，只能像牲畜一样成为权利的客体。（注：参见陈朝璧：《罗马法原理》（上），42页，南昌，商务印书馆，1936。）罗马法的这些制度已被近代和现代民法摒弃。第三，重视法律关系的形式。古代法普遍注重合同的方式，而忽视合同的内容，合同如果不采取一定的方式，将不能成立。在罗马法中，法律所倾向的是客观的、形式的和要式主义的概念，罗马法学家甚至宣称：“形式是自由的天堂。”古代法重视合同的形式，可以说是古代法的一个重要特点。古代法要求特定的形式主要是为实现两项目的，一是方便举证，二是加强意思表示的严肃性。（注：参见［德］康拉德·茨威格特、海因·科茨：《合同形式》，载《中外法学》，2001（1）。）但是，随着法律的发展，逐渐从重视合同的形式到注重探求当事人双方的真实意思表示。第四，在侵权损害赔偿方面实行结果责任。在人类社会向文明的门槛迈进的时候，原始的侵权法主要是野蛮的同态复仇规则：当一个氏族成员被杀害以后，被害人的全氏族必须实行血族复仇，甚至不仅是氏族，而且“胞族也有血族复仇的义务”（注：《马克思恩格斯选集》，2版，第4卷，102页，北京，人民出版社，1995。）。此种规则在近代民法中被放弃，而代之以过错责任。