六、国际条约和国际惯例

国际条约是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。国际条约的名称包括条约、公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约虽然不属于国内法的范畴，但我国政府与外国签订的或者我国加入的国际条约，对我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民具有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入的国际条约也是我国法的渊源之一。（注：参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，263页，北京，中国人民大学出版社，1999。）在处理涉外民事关系时，我国参加的国际条约优先于国内法而适用，但如果该条约中我国作出了保留的声明，则保留的条款不得适用。例如，我国已经参加了《联合国国际货物销售合同公约》，但是对于公约的下列条款作了保留：（1）第一章第1条的（1）款（b）项，关于国际私法规则导致适用某一缔约国的法律的规定。（2）第二章第11条以及与第11条内容的有关规定，即关于合同以及合同的修改、终止、要约和承诺可以书面形式以外的任何形式作出的规定。

国际惯例也称为国际习惯，分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力；另一类为属于非法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。（注：参见黄进：《国际私法》，82页，北京，法律出版社，1999。）外交文件上所用的“惯例”一词可能既包括具有法律拘束力的习惯，即狭义的“惯例”，也包括尚未具有法律拘束力的“惯例”，即《国际法院规约》第38条第1项第5款所指的“通例”（注：王铁崖主编：《国际法》，13～14页，北京，法律出版社，1995。）。按照《国际法院规约》第38条，国际惯例是指“作为通例（general practice）之证明而经接受为法律者”。可见，能够成为法律渊源的国际惯例，主要是指前一类国际惯例。《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，我国签订或加入的国际条约以及国际惯例也可以成为我国民法的渊源。

一个国家所参加的国际条约是否能够具有国内法的效力？对此有三种不同的观点：一是纳入说，即认为国际条约直接具有国内法的效力，不需要经过立法程序即可在国内直接适用；二是转化说，即认为国际条约必须首先通过立法程序纳入国内法，成为国内法的组成部分才能适用；三是折中说，即认为应当根据不同情况，确定国际条约是否可以直接发生国内法的效力，或者必须经过国内立法机关的特别程序才能适用。笔者认为，应当采纳第三种观点。从我国已经加入的国际条约来看，有一些可以直接适用，例如，对涉外合同关系而言，我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》无须立法程序的转化即可直接适用，但也有一些国际条约，如Trips，必须首先转化为国内法才可以适用。所以，关于国际条约是否可以直接适用的问题，应当根据具体情况具体分析。

应当指出的是，国际条约优先于国内法而适用的效力，主要是针对涉外民事关系而言的，至于国内的民事关系，原则上还是要受国内法调整，不应当盲目地扩张国际条约的适用范围，而直接适用国际条约，否则，不符合《民法通则》第142条的立法本意。

根据《民法通则》第142条的规定，国际惯例的适用只限于中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的情况。显然，国际惯例的效力低于中国法律，只有在不违背我国法律规定的前提下，才可适用。例如，有关合同效力的确定不得适用国际惯例，因为宣告合同无效和撤销合同是从根本上消灭合同关系，将导致合同溯及既往地消灭，双方要产生恢复原状的义务，所以，对此只能以我国现行法律为依据，绝不能适用国际惯例。更何况在合同效力问题上各国规定的差异很大，它涉及一国的公共利益和公共秩序，这是一个国内法问题。