二、民商合一与民商分立

所谓民商合一，就是指制定一部民法典，将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典；而民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外制定一部单独的商法典。民商分立的体制最早起源于法国，法国于1804年制定了民法典，在1807年颁布了商法典，从而开创了民商分立的先河。在19世纪末期和20世纪初，有相当多的大陆法系国家在立法时，采纳了民商分立的立法体例。然而，到了20世纪初，瑞士制定了民法典，于1912年起施行，其民法典中包括了公司法、商业登记法等商法的内容，从而实现了民商合一的立法体例。（注：参见谢怀栻：《外国民商法精要》，57～58页，北京，法律出版社，2002。）

关于民商分立和民商合一这两种体例的优劣，在大陆法系学者之间一直存在激烈的争论。应当看到，商法与民法的分立具有某些理由。例如，依主体标准区分民商法的国家，对商人有特殊的要求，因为这关乎市场准入的问题。再如，商法强调外观主义，注重交易的便捷、迅速，这和民法注重意思自治，也存在某些区别，但这并不能成为民商分立的理由。笔者认为，在我国制定民法典时应当采纳民商合一的立法体例，主要理由有以下几点：

首先，商法独立于民法主要是历史形成的，并非科学的理论研究的结果。所以，自民商分立体制产生之初，民法与商法的范围就没有严格的区分，一些学者曾经采用所谓的主体标准，即商人与非商人的区分，或采用客体标准，即商事行为与民事行为的标准，或采用主体与客体相结合的双重标准加以区分，但是这些标准都只能解决个别的规则或制度上的差异，而无法从整体上厘清民法与商法的分工。例如，一个人的身份是可以不断变化的，如果他购买一套房屋用于自用，那么他就是以普通的消费者身份出现的；如果购买该套房屋是为了转售，那么此时他就属于商人。这样的解释显然未能界分民法与商法的调整范围。实际上，民法与商法都是规范、调整市场交易活动的法律规则，本质上并无差异，在立法上是无法作出区分的。

其次，商法独立于民法的经济原因是中世纪的时候存在商人这样一个独特的社会阶层，以及商人协会组织对商事纠纷的管辖权力。但随着市场经济的发展，商人作为特殊的阶层已经不复存在，所有商事纠纷、民事纠纷都应当提交给法院或者仲裁机构统一解决，所以商法已经失去了独立存在的经济基础。如果商法侧重于保护法律所规定的商人的利益，需要依据特定的职业把人分成不同的种类，那么，这与人格平等的原则是相矛盾的。不区分商人与非商人，而由民法统一调整平等主体之间的社会关系，可以避免在一方为商人、一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。在现代市场经济社会中，主要不是商人与非商人的对立，而是生产者与消费者的对立、劳资双方的对立等。所以，民商分立的意义正在减弱，相反，一些特殊的法律如保护消费者的法律、对劳动者提供保护的社会法的重要性愈来愈大，这是现代法律发展的一个趋势。

再次，民商合一适应了市场经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而具有一定的进步意义。所以，近代和当代许多国家、地区开始推行民商法的统一。从1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外再制定商法典。1881年，瑞士制定出一部债法典，这部法典既有民事的规范，又有商事的规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，并适用于一切行为。1942年，意大利在一部民法典内对民法与商法的内容都作了规定。巴西已开始按照瑞士的模式改革其私法体系，促进民商合一。最近十几年来所颁布的民法典基本也都采用的是民商合一的体制，例如《俄罗斯联邦民法典》等。可以说，民商合一的立法体例是现代市场经济条件下民商事立法的一个总的发展趋势。

最后，民商合一的实质是将民事生活和对整个市场所适用的共同规则与共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则规定于各个民事特别法。（注：参见梁慧星：《民法总论》，12页，北京，法律出版社，1996。）因此，采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法总则，主体适用民事主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定。民法总则适用于所有的商事特别法，但这些商事法规不必汇编到民法典中，它们不是民法典的分则，而是作为民法的特别法而存在的。

在强调民商合一的同时，也应当看到民、商法之间的协调与统一，这一点常常是采纳民商合一的国家碰到的一个难题，也是强调民商分立的学者的理由之一。不过，在我国，立法者已找到了协调民、商法关系的办法，尤其是《合同法》的制定，使得民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。在《合同法》分则中，采取如下方式妥善地处理了民法与商法之间的关系，表现在：第一，在某一类合同中同时规定有传统商法中所说的有“商人”参与的合同关系和没有“商人”参与的合同关系。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了自然人之间的借款关系和金融机构参与的信贷关系。第二，仅规定传统的商事关系，忽略传统的民事合同关系，或者相反。如《合同法》第十二章“借款合同”中，就以商事借款为主进行了规定，对于自然人之间的借款则只作为特殊情形简单加以规定。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来调整合同关系，有例外情形的，适用例外性规定，如关于瑕疵通知义务的规定等。第四，将传统上典型的商事合同纳入《合同法》之中，如行纪合同、仓储合同等。实践证明，此种做法不仅顺应了“民法商法化”的发展趋势，确立了统一的民商事规则，而且也便利了法官适用统一的规则来处理合同纠纷。我国未来民法典之中应当继续采取此种做法。既然我国《合同法》已经解决了民商合一体例下遇到的技术性方面的问题，那么就没有必要在《合同法》之外再制定商事合同的一般规则。我国未来民法典应当保留《合同法》中的相关规则，并采用该法所运用的立法技术处理好民事合同和商事合同统一规定的问题。

采纳民商合一的体制并不仅仅意味着无须制定一部商法典，我们也应当看到，随着商事交易的发展，在有些商事领域确实存在特殊性，例如，证券交易合同的订立和履行就需要践行特定的、复杂的程序，满足特别的要件。再如，借款合同的订立需要特别的贷款申请和审批程序。在商事合同中，交易的一方或者双方是专门从事商事经营活动的主体，法律往往会对这些主体作出特别的资质规定，和一般民事主体具有较大的差别。因为这些原因，在未来的民法典中也可以考虑为某些特定的合同设置特定的规则，或者对一些商事合同的发展留下一定的空间。

需要指出的是，尽管我国在立法上采民商合一体制，但在学理上可以将民法分为广义的民法和狭义的民法。广义的民法是指民商合一的全部规范，狭义的民法仅限于传统民法的内容，即调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括属于传统商法内容的法律、法规。1922年的《苏俄民法典》将保险法、公司法等纳入民法典之中，而对亲属、继承制定单行法。此种模式对我国民法理论产生了重大影响，有一些学者认为狭义的民法不包括婚姻法，也有一些学者认为狭义的民法不包括婚姻法和继承法。