第五节　民法与商法

一、商法的概念及历史发展

商法，又称商事法，可分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，专指在民法典之外的商法典以及公司、保险、破产、票据、海商、证券、信托等单行法；实质意义上的商法，指一切有关商事的法则。从各国商事法的规定来看，商事法所称的“商”，绝不限于经济学上所理解的以营利为目的的各种商品交换行为，它除了包括直接媒介商品交换的“固有商”以外，还包括辅助商品交换的行为（如运输、保管、居间、行纪等，称为“辅助商”）。此外，一些特殊的商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动（如信托、信贷、承揽、加工、出版等），甚至一些非单纯以营利为目的的活动（如广告宣传、影院的经营等），都可以称为“商”。总之，法律上的“商”或商事法规范的范围是十分广泛的。

近代的商法是在11世纪前后，随着欧洲商业的兴起而发展起来的。在这个时期，欧洲一些商业发达的城市云集着一批专司买卖的商人，他们组成了商人基尔特（merchant guild）的团体，独立地订立自治规约和处理商人的纠纷，在此基础上逐渐形成了商人习惯法。11世纪至14世纪，商人习惯法和一些商事法庭的判例已由商人编辑成书。13世纪出现的一个著名的商事法典，即《却奥内隆法典》，主要收集了商人团体处理商事纠纷的判例。1673年，法国国王路易十四以国王的名义颁布了第一个商事法，即《陆上商事条例》，共计112条，其中包括公司、票据、破产等内容。1881年法国又公布了《海事条例》，类似于现在的海商法。

从19世纪开始，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现，并已开始法典化。在这以前，1734年的《瑞士法典》和1794年的《波兰基本法》虽然包括了商法的内容，但并不是商法典。1804年拿破仑制定了《法国民法典》，并于1807年制定了《法国商法典》，这两个法典的制定标志着民商分立体系的形成。随后，1829的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的意大利两个商法典和1900年的《德国商法典》相继问世。目前，有四十多个国家有自己独立的商法典。

市场经济的发展使商业职能与生产职能密切结合，导致商人企业化，生产者亦成为商人，商人的特殊利益逐步消失。这一变化大大动摇了民商分立的经济基础。同时，为了立法技术的科学性，近代及当代许多国家和地区开始推行民商法的统一。

在19世纪，德国学者哥德施密特（Goldschmidt）注意到了“民法的商法化”现象，认为民法与商法的分界线是不断变化的。1894年，德国学者里赛尔（Jakob Riesser）便在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商法化”的观点，并受到日本许多学者的附和。同时，在民商分立的国家，掀起了一股民商合一的热潮，也称为要求“私法统一化”的运动。学者中比较有代表性的是意大利学者维域蒂、德国学者典尔伯、法国学者塔赖、荷兰学者莫伦格拉夫、巴西学者泰克西雷尔·弗雷塔等。大多数学者普遍认为，民商合一是进步的趋势，特别是对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，是十分必要的。我国国民党政府在制定民法典时也曾提出《民商划一提案审查报告》，把民商合一的理论根据概括为8条，颇有说服力。（注：这8条理由是：（1）因历史关系，认为应订民商统一法典也。（2）因社会之进步，认为应订民商统一法典也。（3）因世界交通，认为应订统一法典也。（4）因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。（5）因人民平等，认为应订民商统一法典也。（6）因编订标准，认为应订民商统一法典也。（7）因编订体例，认为应订民商统一法典也。（8）因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典也。参见张国健：《商事法论》，512～514页，台北，三民书局，1980。）同时还应指出，随着目前经济全球化的发展，许多国家为消除外贸障碍，使商品和货币交易更简便易行，也都要求法律集约化，使民法和商法统一起来。可见，民商合一正是适应了经济发展需要而形成的世界潮流。民商合一适应了社会经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而具有一定的进步意义。所以，近代和当代许多国家、地区开始推行民商法的统一。

我国法律体系中不存在商法部门。近几年来，随着我国经济体制改革的深入进行，市场经济得到了迅速发展，客观上需要制定一些在大陆法系被称为商法的法律，包括公司法、票据法、保险法、海商法和破产法等。我国已颁布的《合伙企业法》、《证券法》、《信托法》尽管在性质上备受争议，但多数学者认为其属于商法。那么，商法是否为独立的法律部门呢？笔者认为，我国只存在独立的民法部门，而并不存在一个商法部门，各个商事法律不过是民法的特别法。我国民法作为调整社会主义市场经济活动的基本法，是千千万万种交易关系的抽象化的法律表现：民法的所有权制度是对从事市场经济活动的正常条件的一般规定。民事主体制度是对市场经济活动主体的资格的一般规定，任何个人和组织，凡从事市场经济活动，其主体地位都是民法确认的。民法的债权制度是关于交换活动的一般规定，在平等主体之间形成的商品关系都要求适用民法的平等协商、等价有偿的调整方法。而调整市场经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。民法和商事法规之间是普通法与特别法的关系，因为有民法的指导，商事法规才有所依归。确切地说，所谓商事法规也是民事法规，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，保证我国法律体系的和谐、统一。