四、同时伤害

根据共同犯罪的相关理论，成立伤害罪的共同犯罪要求二人以上有共同伤害的意思联络。如果二人以上在没有意思联络的情况下，同时对同一犯罪对象实施伤害行为，就应构成伤害罪的同时犯。同时犯不属于共犯，因此，行为人应分别作为单独正犯，按自身行为所产生的结果负刑事责任。这是刑法中责任主义原则的当然要求。问题是，在同时犯的情况下，要清楚地证明某一结果是由某一行为造成的，往往十分困难；如果不能证明，按照责任主义原则，就不能让行为人负伤害罪的刑事责任，这样一来，就有可能放纵犯罪。明明已经存在伤害的结果，而且可以肯定二人之中必定有一人的行为造成了伤害的结果，仅仅因为证明问题上的原因而无法构成伤害罪，显然不尽合理。鉴于这种特殊情况，日本和韩国的刑法规定了同时伤害的特别处罚条款。日本刑法第207条规定：“二人以上实施暴行伤害他人的，在不能辨认个人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断。”韩国刑法第263条的规定与此相似。有关日本刑法第207条的法律性质，有观点认为，这是在法律上对共犯作出了推测的规定；也有观点认为，这是更改了举证责任的规定；还有观点认为，这属于法律上的一种拟制规定，虽然不是共同行为人，也要按照共犯的规定来处理。（注：参见〔日〕立石二六编著：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第47页。）

由于我国刑法没有类似的规定，因而针对同时伤害的情况不应认定为共同伤害，可以按照以下原则进行处理：第一，同时伤害行为没有造成伤害结果的，都不承担刑事责任。第二，同时伤害行为造成轻伤结果，有证据表明该轻伤是由其中一人的行为所致，但不可能辨认该轻伤行为究竟是由何人造成的，也不能追究任何人的刑事责任。第三，同时伤害行为造成了重伤结果，但证据表明该重伤是由其中一人所致，却不能辨认该重伤行为究竟是由何人造成的，可以对各行为人追究故意伤害未遂的刑事责任。第四，同时伤害行为造成了轻伤或重伤，而能够认定其中谁的行为造成了何种伤害的，可以分别追究刑事责任。（注：参见张明楷：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》，2001（3），第124页。）

由此可见，根据上述原则处理同时伤害，会带来很多不合理的结果。没有意思联络的两人以上的行为人，在同一场合分别实施故意伤害行为，仅以究竟是谁的行为造成伤害结果不明，即由于在诉讼上难以证明，就使得所有的行为人都对同时犯的伤害结果不承担责任，或者仅对较轻的结果承担责任，会使实际造成伤害结果的行为人逃避刑事追究，更使被害人的人身权利得不到保障，不仅有失公平，也不利于法益的保护。为了避免司法实践中会带来的不合理的结果，我们可以借鉴日本、韩国刑法中的特别规定，增设“同时伤害的特例”之规定，即在并不属于共犯的二人以上同时实施暴力行为，但究竟是何人的行为导致他人重伤难以证明的情况下，二人以上的行为人均应对重的结果负责，从而将行为人作为拟制的共同正犯看待，将原本由控方承担的举证责任转移到犯罪嫌疑人身上，迫使其想尽一切办法来证明自己的伤害行为和伤害结果之间不存在因果关系。