三、被害者的承诺
如前所述，基于被害人承诺的伤害行为是否违法，由于这一问题与怎样理解违法性的本质具有密切的关联性，因而在中外刑法理论界争议极大。一般来说，基于被害者承诺的行为要排除犯罪的成立，必须具备以下几个条件：第一，承诺者只能对自己具有处分权限的利益承诺他人的侵害行为，而具有处分权限的利益只限于个人利益。第二，承诺必须是承诺者的真实意志，而且其前提是承诺者对所承诺的事项的意义、范围、结果具有理解能力。第三，被害者具有承诺的意思表示。第四，行为人认识到被害者的承诺。第五，行为的内容与承诺的内容相一致，既不能超出承诺者的处分权限，也不能违反法秩序。虽然承诺者只能对自己的个人利益表示承诺，但这并不意味着基于对侵害个人利益的承诺的行为都排除犯罪的成立。个人虽然可以放弃自己的财产、自由等法益，但对于生命、身体的侵害的承诺则有一定限度。迄今为止，难以承认自杀是一种权利，相反，帮助自杀、得到他人承诺的杀人，都被规定为犯罪行为。然而，个人能否承诺对自己身体的伤害，换言之，基于他人的承诺而伤害承诺人身体的，是否成立故意伤害罪，则是较为棘手的问题。（注：参见张明楷：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》，2001（3），第121页。）
大部分国家的刑法只是明文规定处罚基于承诺的杀人，并且其法定刑轻于普通故意杀人罪的法定刑，但没有对基于承诺的伤害作出规定。于是有观点认为，既然刑法只规定了基于承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概无罪。有观点则得出相反的结论：既然刑法只是特别规定了基于承诺的杀人，而没有特别规定基于承诺的伤害，就表明将基于承诺的伤害一概按普通伤害罪处理。（注：参见〔日〕前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会，1998，第115页。）二者似乎都走向了极端，于是出现了以下几种观点（注：参见〔日〕川崎一夫：《伤害罪》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第6卷，法学书院，1993，第38页。）：第一种观点是公序良俗基准说。这种观点认为，即便伤害行为是基于被害者的承诺而实施，但是，如果该行为违反公序良俗，就不能阻却违法。第二种观点是社会相当性基准说。这种观点认为，即便伤害行为是基于被害者的承诺而实施，但是，如果该行为超出社会相当性，就不能阻却违法性。第三种观点是全法益处分基准说。这种观点认为，即便伤害行为是基于被害者的承诺而实施，如果不存在对整个被害法益的承诺，那么，就不能阻却违法性。第四种观点是重大法益基准说。这种观点认为，即便伤害行为是基于被害者的承诺而实施，如果侵害的是重大利益，就不能阻却违法。另外，立论于重大法益基准说，也有观点认为，区别是不是侵害重大利益，可以根据是否存在生命危险来进行判断。在上述几种观点中，公序良俗基准说和社会相当性基准说综合考虑被害者承诺以外的各种要素，全法益处分基准说和重大法益基准说则侧重考虑基于被害者承诺的法益处分。这些观点的主要区别在于针对违法性理解的不同：前两种观点的立论基础是行为无价值、结果无价值二元论，后两种观点的立论基础则是结果无价值一元论。
有关这一问题，在我国的刑法理论界，有观点认为，在这个问题上，单纯按照行为无价值论或者结果无价值论的观点进行处理，都会带来不合理的结局，应当以结果无价值论为基础，重点考虑伤害行为引起生命危险的程度，同时兼顾行为无价值论，即在被害人承诺伤害的情况下，造成重伤结果的，应当认定为成立故意伤害罪。（注：参见张明楷：《故意伤害罪探疑》，载《中国法学》，2001（3），第122页等。）这主要是考虑到故意伤害行为严重侵犯他人身体生理机能的健全性，行为造成的法益侵害性较重，所以被害人的承诺无效；对于造成轻伤结果的，原则上不成立本罪，主要是因为伤害结果较轻，刑事法律对个人承诺原则上不予干预。但是如果伤害行为严重违反法规范和社会伦理，也可以成立故意伤害罪，例如，出于骗取保险金的恶劣动机，行为人与被害人经共谋后对后者实施轻伤害的，也构成故意伤害罪。（注：参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京，中国人民大学出版社，2006，第529页。不过，在我国的刑法理论界，也有观点主张以“善良风俗论”来为故意伤害罪中的被害人同意确立界限。理由是，这是基于两个方面的考虑：一是“善良风俗”本身的规范性；二是“善良风俗”能从我国刑法具体语境下寻找根据。即被害人同意在身体伤害上的客观界限只能来自外部，与“重大伤害”相比，“善良风俗”更具有这种相对于个人自治权的外部性。因此，从理论本身的比较而言，“善良风俗”比“重大伤害”更适合作为限制被害人同意他人伤害的界限。（参见车浩：《论被害人同意在故意伤害罪中的界限》，载《中外法学》，2008（5），第718页。））这是主流观点。
笔者认为，在故意伤害的情况下，即便有被害人的承诺，“由于作为伤害的社会意义并没有变更，因而不能阻却构成要件的符合性。但是，基于被害者承诺的违法性的阻却，在某种情况下可以成立”（注：〔日〕川崎一夫：《伤害罪》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第6卷，法学书院，1993，第40页。）。阻却违法性的判断，应当综合考虑具体状况下的诸多事项而进行，即应当根据被害人处分自己身体的安全这一法益是否具有社会相当性而进行。也就是说，被害人法益处分的有效性，在综合社会诸多事项的前提下，以是否具有社会相当性为基准进行。身体的安全虽然属于个人法益，但是，处分自己身体的安全，也只有在社会相当性的范围内才应得到肯定。如果有悖于社会相当性，即便有被害人的承诺，也应当成立故意伤害罪，不过，可以在量刑时考虑从轻处罚。