2.1.4 商业秘密与雇员知识技能的基本性质

2.1.4.1 商业秘密的性质

对于商业秘密的性质，学术界主要有两种学说，即财产权说和非财产权说。财产权理论认为，商业秘密是一种财产，它同专利、商标和版权在性质上是相同的，都是人类智力成果的一部分，属于无形财产。商业秘密权利人可以买卖、继承、转让、信托其拥有的商业秘密。财产权说又存在两种不同的观点，即无形财产权和相对财产权。前一种观点认为，商业秘密权是一种无形财产权，权利人享有占有、使用、受益和处分等权利，同时，这种无形财产权又是一种特殊的知识产权。后一种观点主张，商业秘密是一种相对财产权，它主要针对不特定的主体主张，而且这种不特定的主体在主观上存在故意，客观上利用了非正当地手段侵犯该商业秘密。只有同时具备上述两要件才构成商业秘密侵权，从这个意义上说，商业秘密是一种相对财产权。

非财产权说认为，商业秘密不能理解为一种财产，理由是：第一，倘若商业秘密具有财产属性，那么商业秘密权利人可以向不特定的主体主张此权利，并排除他人非法使用。但是，商业秘密一直处于保密状态，不特定的主体无法通过合法途径知悉商业秘密的范围、内容等，从这一点上来说，它与著作权、商标权和专利权是不同的。第二，财产权是直接对物行使的权利，而商业秘密属于发明性的思想活动的产物，这种思想活动不应当成为物权的标的物。

笔者认为，商业秘密是一种无形财产，具有无形财产属性。商业秘密被视为无形财产具有三大优势：第一，在商业秘密民事保护方面，商业秘密被认定为无形财产，为因意外因素知悉商业秘密的人和善意第三人对商业秘密保护所应承担的义务和责任提供合理的法理根据，如果采用上述其他理论将会无法为这些义务和责任的承担找到理论依据；第二，在商业秘密刑事保护方面，只要某一信息符合商业秘密构成要件，司法机关即可运用商业秘密无形财产属性来追究侵权人刑事责任，即商业秘密财产属性对商业秘密刑事保护较其他理论而言具有比较优势；第三，商业秘密的无形财产属性，还可以对不符合商业秘密保护条件的信息，认定有关保密合同、协议等无效，有关行为不构成侵权。对这些简单或公知技术，进行是否构成知识产权的鉴别，对于技术合作和创新，防止合同欺诈，保护相对方合法权益等都具有重要的意义。

2.1.4.2 雇员知识技能的性质

雇员知识技能的性质，主要存在两种学说：人格权说和知识产权说。其一，主张人格权说的学者认为，雇员知识技能属于个人人格权上的利益。人格权的概念涉及很多方面，人格权是存在于权利人自身人格上的权利。从历史上看，它与自然权概念相联系，是人的根本权利，所有权利由此派生，因此，人格权被视为一切权利的源泉。他们以国内外学者的一些经典语录作为佐证来支撑其观点。例如，英国哲学家John Locke（约翰·洛克）认为，人对自己的身体拥有自然权利，这当然蕴含有身体的劳动力之意，即劳动者对其体力和脑力劳动而衍生的知识技能具有理所当然的所有权。美国学者Nimmer（尼莫）指出，除非有其他重要公共政策考虑，人人皆享有其劳动之成果，这是美国司法之首要原则，也是最基本的公理。其二，力推知识产权说的学者认为，雇员知识技能具有排他性、无形性等知识产权的某些特质，它是雇员利用现有知识发挥创造性作用的结果。主张该观点的学者进一步指出，知识技能的知识产权属性，将会促进和强化雇员智力成果的产权化，使雇员知识资本得以保值增值，从而雇员在人才流动中更具有创新活力、发展潜力和竞争能力。

关于雇员知识技能的性质，笔者比较认同第一种观点。第一，雇员知识技能不能简单地定性为知识产权。知识产权是指人们对某些智力成果所享有的权利，而非就某些“知识”所享有的权利。知识技能唯有通过特定的法律程序，例如对原创性的知识技能向国家知识产权管理机构申请专利，这些知识技能才属于知识产权的范畴。从这个意义上说，知识产权内生于知识技能，是知识技能直接创新的产物。第二，雇员知识技能的载体是人，亦可以由雇员用文字等载体表现出来，其性质可认定为人格权属性的财产权，是人格权财产化的具体体现。在侵权法上，人们对其生命、身体完整性、健康、名誉、隐私、肖像、姓名或者人格特征享有的利益当然属于人格利益，当今两大法系国家的学说、司法判例和制定法，大多认为其是一种财产权，具有一般财产权的重要特征。因此，雇员知识技能是一种具有人格权属性的财产。

2.1.4.3 本节小结

商业秘密是一种无形财产，具有无形财产属性，是知识产权的重要组成部分。这已得到我国《民法总则》的肯定，该法第123条第2款第（5）项将“商业秘密”纳入知识产权客体予以保护，这无疑使商业秘密性质争论得以尘埃落定。雇员知识技能不能简单地定性为知识产权，知识技能只有通过特定的法律程序方可成为知识产权的客体。雇员知识技能的载体是人，亦可以由雇员用文字等载体表现出来，其性质可认定为人格权属性的财产权，是人格权财产化的具体体现。从某种意义上说，商业秘密与雇员知识技能都具有财产权属性，同类权利之间发生权利冲突也将在所难免。