第一节 私募影视投资基金的非公开募集

私募影视投资基金最显著的特征是资金的“非公开募集”，如何理解“非公开募集”，要如何操作才能在基金募集过程中避免“踩雷”，实现基金的合法合规募集？编者将在本节中从立法角度入手解读“非公开募集”。

我国早期立法并没有对“非公开募集”进行规定，而是对“公开发行”作出了规定。1993年4月22日，国务院令第112号公布的《股票发行与交易管理暂行条例》第一次对“公开发行”进行了法律意义上的解释，公开发行是指发行人通过证券经营机构向发行人以外的社会公众就发行人的股票作出的要约邀请、要约或者销售行为。这里的一个关键词“社会公众”可以进一步解释为不特定对象，也即所谓的“公开”有一个最基本的含义，就是募集对象的不特定；反之，“非公开”可以理解为对象的特定。此后，2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《证券法》明确规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。该法还列举了公开发行的几种情形，向不特定对象发行证券，向累计超过200人的特定对象发行证券等都属于公开发行。2005年修订的《证券法》虽然没有对“非公开发行”进行定义，但其规定了非公开发行证券不得采用的募集方式，也即不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，这与现行的法律意义上的“非公开募集”的内涵是一致的。而在美国，证券发行采用注册制，针对某些特殊的证券和交易可以豁免注册，其中一项可以豁免注册的就是非公开发行的交易。美国《证券法》第4条第2款规定，“与公开发行行为无关的发行人的交易，可以豁免注册”。Ralston Purina案对美国非公开发行豁免注册制度的发展产生了深远的影响。Ralston Purina公司是一家美国的饲料谷物生产销售公司，它鼓励员工持股，其未在美国证券交易委员会（SEC）注册的情况下，在短短的4年之间就通过洲际邮政系统向公司员工出售约200万美元的股票。SEC对其提起了诉讼。州法院和上诉法院都认为Ralston Purina公司的要约是针对“关键员工”发出的，不构成公开发行。但联邦最高法院认为，注册制的目的是进行充分的信息披露，保护投资者利益。本案中的受要约人除公司高层外，普通员工无法获得公司的财务信息，这样的普通员工作为投资者其利益得不到保护。因此该发行即使是针对“关键员工”的，也不构成可以豁免注册的非公开发行。之后，SEC通过颁布Regulation D、Rule 144和Rule 144A进一步完善了非公开发行豁免注册制度。美国没有对“非公开发行”作出直接的规定，而是通过投资者的人数、投资者之间以及投资者和发行人之间的关系、募集的金额、募集的数量等，对发行行为属于公开发行还是非公开发行进行判断。其中规定了发行人不得进行一般劝诱或公开广告，包括不得在报纸、杂志或类似媒体上刊登广告、文章、通知或其他信息；或者以一般劝诱或公开广告的方式邀请公众参与研讨会或会议。

虽然我国的《证券法》仅适用于股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，以及证券投资基金份额的上市交易，并不适用于私募投资基金的募集行为，但却对《证券投资基金法》产生了深远的影响。2012年修订的《证券投资基金法》中规定，公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过200人，以及法律、行政法规规定的其他情形。非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过200人。非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。2014年8月21日起实行的《私募投资基金监督管理暂行办法》进一步规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”2015年修订的《证券投资基金法》中也作出了类似的规定。

为了强化对私募基金宣传推介方式的监管，中基协于2016年4月15日颁布并于同年7月15日实施的《私募投资基金募集行为管理办法》规定，募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。募集机构不得通过下列媒介渠道推介私募基金：（1）公开出版资料；（2）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；（3）海报、户外广告；（4）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；（5）公共、门户网站链接广告、博客等；（6）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（7）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；（8）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通信媒介；（9）法律、行政法规、证监会规定和中基协自律规则禁止的其他行为。

我们可以从募集对象、募集人数、宣传推介方式三个方面对私募投资基金“非公开募集”方式进行总结。第一，私募投资基金的募集对象，必须是特定的合格投资者，不得向非特定对象募集资金；第二，私募投资基金的募集人数是有限制的，其中契约型私募投资基金不得超过200人，有限合伙型私募投资基金不得超过50人，公司型私募投资基金区分有限公司型和股份公司型，有限公司型私募投资基金不得超过50人，股份公司型私募投资基金不得超过200人；第三，从宣传推介方式来看，不得采取法律、法规和行业自律规定中禁止的宣传方式宣传私募基金。私募基金管理人、在证监会注册取得基金销售业务资格的机构及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为应严格遵守相关非公开募集的规定。