第四节 基本原则
政府购买公共服务的基本原则是指购买公共服务必须遵守的、贯穿于整个政府购买公共服务过程的抽象的并具普遍指导意义的各项规则的总和。从购买实践来看，政府购买公共服务必须遵守的五大基本原则为：协力协同原则、竞争效益原则、责任信用原则、法律保留原则与正当程序原则。由于正当程序原则为行政法的基本原则，学界论述已多，且已形成共识，故本书不对其进行研究，而只研究协力协同原则、竞争效益原则、责任信用原则、法律保留原则等四个基本原则。
一、协力协同原则
协力协同原则是指在政府购买公共服务的实践与立法中，模糊政府与公共服务承接主体之间的传统界限，通过协商、建立伙伴关系等来协调政府与承接主体的关系，进而实现相应治理目标的原则。这是政府购买公共服务制度的基本原则。其主要内容为：在政府购买公共服务关系中，作为购买主体的政府与公共服务的承接主体相互依存、各司其职、共担责任，在市场竞争机制的激励下，为提供高效优质的公共服务而建设性地行事。按照协力协同原则，政府不仅是政策的制定者，还应该是公共服务生产过程的监督者与激励者，并应为承接主体的过错向公共服务对象承担最终责任。按照这一原则，承接主体不仅生产某种公共服务，还要了解政府的意图与职责；不仅要追求自身利益，更要追求公共利益，为社会承担更多的义务，协助政府提供优质的公共服务，并承担可能产生的相应责任。协力协同原则作为政府购买公共服务的基本原则，根源于协作治理的需要。换句话来说，协作治理决定了政府购买公共服务的命运，是政府购买公共服务的灵魂。
要探究协力协同原则的内涵，则必须追溯协作治理的正当性及其模式特征问题。协作治理的正当性问题，可以用一句话概括，即协作治理是在社会发展到新阶段，传统政府治理无效或失灵的情况下，人们从以往的完善行政体制向改变行政模式转变以应对新出现的问题时，做出的现实选择。目前，由于“自上而下”的政府治理方式无效已成为不争的事实，且这种治理方式存在的规则制定程序僵化、实施前后矛盾等问题也倍受诟病。同时，在这种传统的治理方式内部及支撑的理论中，人们似乎无法找到解决问题的办法。为了回应广泛存在的治理“萎靡”，有学者提出强化民意机构、司法机关对行政机关裁量行为的监督或者通过更多与更优的成本收益分析、风险评估和危害评定等方法，改进行政机关决策的分析基础等。尽管这些主张并不一定能达到预期目标，但它们预示着要求改革政府治理方式的号角已吹响。人们开始对传统政府治理方式的改革方向进行热烈的讨论，各种政府治理方式新主张以及新语词随处可见。然而，人们想知道的是：政府治理革新的正确目标到底在何方？尽管世界各国已经进行了包括前述建议在内的诸多改革，但是政府治理改革的目标愿景仍然不清晰，评价手段仍然滞后。如此，所谓改革则不仅有可能将政府治理引向不同的发展方向，甚至有可能是完全错误的方向，这不但不能解决传统政府治理面临的问题，甚至还会阻碍政府治理前进的步伐。
在此背景下，人们不再纠缠于对行政权力加以限制或扩张的争论，而是跳出传统思维，提出了协作治理模式的新构想。协作治理理论描绘了政府治理的愿景，确立了评价改革的手段，建构了诸如协商行政立法、协商行政许可等革新性的政府治理模式，提出了用非传统的责任承担形式来替代行政机关裁量权监督的控权机制。协作治理模式的核心，在于用政府与非政府主体合作的方式解决传统行政效率低下、裁量权滥用、行政程序回应性不强的问题。其治理模式特征为：（1）以解决问题为导向。协作治理的关注点在于解决治理问题，这就要求在援用、设计、实施创造性解决方案及相关知识等方面，政府与非政府主体各方应当共享信息、共同研究、共同解决。（2）行政利害关系人参与决策过程的所有阶段。不同的参与者具有不同的生活背景以及价值追求，其积极参加行政不同阶段能有效解决原行政决策价值设定单一性问题，实现决策的民主性和科学性。（3）解决行政过程的不确定性问题。这就要求参与者要正视行政过程中出现的问题，并能根据实际情况设计出治理问题的解决方案。政府必须建立连贯性的监控与评估机制。（4）超越传统治理中政府与非政府主体角色的责任。政府与非政府主体各方在治理过程中要相互依赖，并对各自行为负责。建立包括自我监控、信息披露、社会监督、第三方监督等新的监督机制。（5）行政机关灵活主动。行政机关是多方利害关系人进行协商解决问题的召集者与推动者，通过在必要的时候提供技术资源、资金资助与组织支持，可以发挥参与者与制度建设者的双重作用。在协作治理中，行政机关可以为问题的解决设定下限与上限，并且是解决方案的最终决定者，但行政机关也必须认识到协作治理的成功与否，取决于其他参与者的贡献大小。
当然，协力协同原则在理论与实践中也面临一些挑战。协力协同原则要求在政府购买公共服务的过程中，必须矫正不合理的治理方法，超越传统的限制行政机关裁量权与尊重行政机关裁量权二者之间选择的思维。合作的视角要求重新构思政府购买公共服务过程中政府与非政府主体之间的关系与责任，因为政府购买公共服务的目标就在于集中建立以问题为导向、具有创造性、具有适应性和参与性的公共服务治理制度。然而，政府购买公共服务中政府与非政府主体双方的责任分担问题尚未厘清，新的问责机制还未建立，因而产生了许多争议。同时，政府购买在选择承接主体时会过多地依赖于各种规范化的分析指标，从而改变了协作的本质，因此丧失了政府与非政府主体协作的意味。
二、竞争效益原则
政府购买公共服务的竞争效益原则是指在政府购买公共服务中应发挥市场竞争机制的作用，通过竞争实现公共服务领域的资源最优配置，从而达到效益最佳状态。政府购买公共服务是公共服务市场化、政府公共服务管理企业化的一种措施，市场竞争与效益本为应有之意。将市场竞争与效益作为政府购买公共服务的基本原则，主要目标是克服政府垄断公共服务所带来的效率低下、公共服务品质不佳的问题，其核心则是利用市场竞争机制的激励作用。政府购买公共服务的竞争效益原则的内容可归纳为：政府在向市场购买公共服务时，所有公共服务承接主体地位平等，政府作为购买主体只应按照市场因素决定交易对方；所有的立法与法律适用过程公开透明；所有操作行为符合规则并受到监督。
政府购买公共服务的竞争效益原则有着深厚的理论基础——市场竞争理论。虽然市场竞争理论不能准确地告诉人们应该怎么行动，但它却能够马上解释什么事情做错了，应该采取什么措施予以补救。如果问题是由一系列不正当的激励机制所致，那么解决问题的关键就是改变这些激励机制。市场竞争理论认为，如果是公共服务领域出现的问题，走出困境的办法不在于鼓励政府增加预算来奖励政府官僚，而是要用强有力的竞争来代替政府的垄断做法。对于政府与市场的关系，学者们进行了卓有成效的研究。研究者通常提倡通过激发一种新的企业精神来“重塑政府”。他们寻求一个由一台新发动机驱动的富有生机的政府。这台新的发动机就是竞争。“企业化政府会发现，当组织必须竞争资金的时候，就会降低成本费用，快速回应不断变化的需求，并尽全力让公民满意。”[76]研究者还认为，问题不是政府太大或太小，根本性的问题在于我们拥有了错误的政府形态，我们需要的不是更大或更小的政府，而是更好的政府。这一目标需要通过促进服务供应商之间的竞争来实现。通过赋予公民选择的权力并为政府员工建立起必要的激励机制，就可以把竞争授权给公民。有的研究者则认为政府太大了，应该缩减得小一些。同时，他们认为必须留在政府手中的项目也应该被承包出去，政府一定要通过市场竞争来加以规范。不管学者们关注的重点是什么，但在强调市场和竞争作用上是一致的，即都强调利用市场代替政府控制，利用竞争代替命令与控制权力，改变政府运行的方式，让政府的工作变得更加商业化。
从实践来看，上述市场与政府关系的理论，真实地影响了政府的政策与行为。如在里根执政期间，美国“管理与预算办公室”的一份报告明确地陈述了这一观点：竞争是私人部门经营质量和经济背后的驱动力。私人部门的经理总是面临竞争对手的挑战，如果他们不能以最有效的方式经营，竞争对手就有可能将他们淘汰出局。而当政府提倡用以绩效为主的管理模式服务其顾客时，这种持续性的竞争压力又会迫使他们在经营上富有创新性和灵活性。在正常的运行中，政府管理者不会遇到私人部门经理所经历的效率方面的压力。他们很少有可对比的标准，也不会面对持续的竞争威胁。但是，政府却会多次遇到让它们无法有效运行的立法和财政限制。与私人部门开展竞争，首先能突显出政府没有效率的问题，为此必须要决定到底应该缩减政府并让其工作更有效率，还是确定让私人部门参与提供服务。
政府购买公共服务的竞争效益原则还得益于市场与政府的比较。在西方，人们一向崇尚自由、崇拜市场，对公共权力有天生的抵制情绪。人们普遍认为，市场的价值在于追求效益而政府则往往导致慵懒；市场能保证人们在产品质量和价格方面有选择权而政府则不能，政府只能提供价高单一的产品；市场提供竞争能激发人们的创新能力而政府只提供垄断和守旧。因而，在西方对政府抨击最为有效的方式就是将政府与市场进行各种比较。抨击者认为，由于没有竞争，政府机关就会滋长懒散习惯，其员工也就很少会有创新动力，更不会设法控制成本或有效地提供服务。相反，市场则会令人一直处于警觉、精明、灵活和富有效率的状态。按照惯性，政府总是致力于自身的扩张，根本就不会考虑资源的有效性，因为浪费的资源不需要它们买单；而竞争则会使私人市场的业主们明确各自的从业底线。“政府官僚们受到奖赏并不是因为工作效率的提高，而是因为预算的增加；不是因为回应性的增强，而是因为权力的扩张。”[77]这些主张一直以来都非常有力，非常吸引人，因为它不仅能够解释公共权力为什么难以抑制，政府支出为什么会不断增长，还能解释政府为什么有时会偏离公民的需求，官员为什么要极力控制政府幕僚。最为重要的是，它能够解释政府无法良好运转的原因。这是一种融合许多观察在内的理论，与民众的反政府情结恰好吻合。
竞争效益原则也有来自实践效果的挑战。在积极推进政府购买公共服务进程的同时，政府项目令人惊诧的浪费、造假和渎职事件中往往包含了政府私人伙伴的贪婪、腐败甚至是犯罪的活动，而政府却无法及时地发现并更正这些问题。[78]如果解决政府问题的答案是依赖非政府主体，政府也一直在加大与非政府主体的伙伴关系，那么，为什么这种问题仍在持续？而且，为什么这种问题实际上变得更加纷繁复杂？美国“管理与预算办公室”承认：民间机构基本上没有对合同管理给予充分的关注（比方说给予相应的指导、培训等）。它们重点关注的是购买合同的裁定归属问题，而不是确保自身符合合同的各项条款或保证在得到合同后履行时的各种规章制度。这些挑战是实实在在的，但如何理解这些事实却事关将市场竞争与效益作为政府购买公共服务的基本原则是否恰当。政府与承接主体的关系不能仅靠承接主体的自我管理，而是要通过一个强大而有竞争能力的政府实施积极的管理。同时，也应注意到，虽然竞争能够提高效益，却也并不总能如此；效益是政府的一个目标，但只是政府追求公共利益时的众多目标之一；竞争不一定促进，甚至会妨碍其他目标的实现，而这些目标与效益同等重要，有的时候甚至比效益更重要。现在政府中存在的许多问题，很大程度上也并不是因为试用了竞争理念所致，而是因为政府无法真正地理解和遵循这些竞争理念。其实，人们所发出的许多抱怨，正是因为一些国家的政府越来越依赖非政府主体，却又缺乏管理这种伙伴关系的能力，从而导致了混乱的结果，并非市场与竞争理论之过。
三、责任信用原则
责任信用原则是指处于某种职位或岗位的人员对其职位或岗位职责范围内的行为、产品、决定、制定的各种政策措施及其实施，须承担由此带来的包括报告、解释、回应与接受惩处等责任。政府购买公共服务的责任信用原则是指在政府购买公共服务关系中，政府与公共服务承接主体应该在各自的职责范围内承担相应的责任。责任信用原则，与平常使用的“可问责原则”相似，只是其内涵更为丰富。学者将责任信用原则归纳为八大类——道德责信、行政责信、政治责信、管理责信、市场责信、法律或司法责信、选举关系责信与专业责信。[79]每一种责任信用都与政府购买公共服务有着直接或间接的关系。
责任信用原则的研究盛行于20世纪60年代。近年来，在讨论国际机构的合法性时，责任信用原则又成了重要话题。[80]因为国际上没一个国际组织须对产生其的权力机构负责，所以国际组织因存在责任信用空白而倍受责难。首先举起这一研究大旗的是“世界共同信赖组织”（One World Trust），该组织首次建议研究与观察那些对人产生影响的交叉部门的责任信用原则。它研究诸如这样的问题：在全球背景下，像世界银行、国际货币基金组织等国际组织应该对谁承担责任信用？是对投资组建它们的国家负责，还是对它所投资资助的国家负责？又如，在全球正义的争论中，世界主义者主张对那些在传统上处于社会边缘的人群与发展中国家给予更多的责任信用；而国家主义者则否定了普适主义，认为全球发展的得利者并无实质性权力要求国际组织对其负责。“世界共同信赖组织”在2006—2008年的首轮研究中，发表了全球责任信用报告，为评估国际组织对其“股东”承担责任信用义务的能力做了一次尝试。目前，在非营利世界中责任信用原则正在变成一条日益重要的原则，许多非政府组织在2005年签署了全球责任信用宪章；个别的非政府组织已经建立起了自己的责任信用体系，如ALPS（Accountability,Learning and Planning System of Action Aid）。总而言之，人们越来越认识到责任信用原则的重要性。
政府购买公共服务中，存在着政府与公共服务承接主体责任信用重叠的问题。随着非政府主体生产的公共服务不断增加，人们开始呼吁将越来越多的责任信用机制运用于公共服务承接主体。人们认为，在一些公共服务领域中，公与私的界限正变得越来越模糊，如果不统一适用责任信用原则，这些领域将会存在责任信用空白，将危及这些领域中的政治责任信用原则。因此，必须对一些行政法进行改革以填补这些空白。
在我国，中共中央办公厅、国务院办公厅自从2009年联合颁发了《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》以来，“问责”一词在我国政治与法律生活中取得了“合法”地位。但对其含意，该文件未做明确界定。从该文件的内容来看，大约可以把它看成是“追究责任”的新说法。问责制是指问责主体对其管辖范围内各级组织和成员（所）承担职责和义务的履行情况，实施并要求其承担否定性后果的一种责任追究制度，法律术语的问责制称为法律责任的追究。根据宪法和法律，政府及其公务员必须承担应由它（他们）承担的责任，包括道义责任、政治责任和法律责任；同时，政府还必须接受来自内部和外部的监督，以保证责任的实现。
在政府购买公共服务领域中，责任信用义务应该由谁来承担，责任信用权利由谁享有，即应向谁问责、由谁来问责，是学者争论较多的问题。如果仍按已有做法，将责任信用权利留给政府机关，责任信用义务由非政府主体承担，则存在政府是否有逃避责任之嫌的问题，而且将公共服务对象撇到一边，又如何体现政府购买公共服务的宗旨呢？如果按照市场责任信用的做法，将责任信用权利分配给公共服务对象，由包括政府与非政府主体在内的公共服务的供给者承担责任信用义务，则存在政府如何约束公共服务的生产者、非政府主体是否是合格的问责对象、民众如何行使责任信用权利等问题。因此，对政府购买公共服务这样的新型公共服务治理模式，其责任信用制度也应按照责任信用原则的精神进行创新。笔者认为，在政府购买公共服务领域应建立混合型的责任信用原则，即在政府与公共服务承接主体之间建立市场责任信用制度，而在公共服务对象与公共服务承接主体间建立行政责任信用制度。对于前者，就遵照市场竞争机制、根据民众对公共服务需求的响应性与服务的质量来评判；对于后者，把公共服务承接主体视为合格的行政问责主体，可以独立或与政府一起承担行政责信义务。
四、法律保留原则
法律保留原则于19世纪由德国思想家提出，是德国“法治国”思想的产物。德国法治国思想强调依照法律来治理国家，在立法与行政的关系上，奉行无法律即无行政。[81]最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。从本质上讲，法律保留原则决定着行政行为的合法性，也决定着行政自主性的大小。也就是说，凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关做出规定。[82]否则，行政机关实施任何行政行为，其合法性将受到质疑。
法律保留原则作为行政法的基本原则，对于依法行政、建设法治国家具有特别重要的意义。政府购买公共服务作为政府治理的一种模式自然要遵循法律保留原则。政府购买公共服务能否实现制度价值的关键是界定购买内容的边界。这是因为如果购买范围过宽，必将加大国家财政负担，进而影响国家经济的发展，最终受害的是公民的利益；反之，如果购买范围过窄，不能满足公众的正当需求，那么建立政府购买公共服务制度就没有现实意义。因此，必须要科学界定政府购买公共服务的范围。要科学界定政府购买的范围就必须要解决“怎么界定”的问题。“怎么界定”就是一定标准和原则的适用过程。法律保留原则就是界定购买范围必须遵循的基本原则。从本质上讲，政府购买公共服务的法律保留原则就是界定购买范围大小的问题。
行政法学理论上，对于法律保留原则是否涉及全部或部分行政领域，存在较大分歧。先后出现过“侵害保留说”“全部保留说”“重要事项保留说”等各种不同的学说。“侵害保留说”是法律保留原则古典理论的核心内容，形成于19世纪的德国并在大陆法系国家中流行开来。该学说认为，行政权侵害国民之权利自由，因此财产权的剥夺以及义务之负担都应该由法律加以明确规定。[83]至于给付行政则不需要法律授权，行政权仍有其独立性。但是随着公民权利保障范围的扩大和行政给付行为的增多，该学说也明显不适合时代要求。“全部保留说”强调主权在民，认为国家的一切权力来源于人民，因此，一切行为都应受此民主立法者意思的支配、引导与规范，即以人民代表机关制定的法律为依据。[84]也就是说，不管行政行为是侵害行政还是给付行政都应当具有法律依据。该学说充分尊重人民代议机关，但忽视了行政行为的现场性、随时性、变化性以及创新性的特点，不利于行政行为取得预期效果。“重要事项保留说”是德国联邦宪法法院在20世纪70年代的一系列判决中提出的，该理论认为不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用律保留原则，而且在给付行政中，凡涉及人民的基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的重要基本决定，应由具有直接民主基础的国会自行依据法律来规定。同时，在特别权力关系领域中，立法者固然不必就所有具体的事务加以规定，但就其中重要的决定仍必须以法律定之。[85]也就是说，不管是干预行政还是给付行政，只要涉及“重要的基本决定”，都只能由立法机关做出规定，行政权力不能自由作为。
对于政府购买公共服务是否适用法律保留原则，不同学者持有不同的看法。有的认为政府购买公共服务是给付行政，不需要干预；有的认为政府购买公共服务虽然是给付行政，但是还是有必要对其进行干预。笔者认为后者的观点更合理，因为即使是给付行政，如果没有设定边界，那么政府就可能按其偏好设定购买范围，而不是根据公众的需要设定范围。而各种学说中，“重要事项保留说”更符合政府购买公共服务制度的要求。有批评者认为该学说对于“何为重要”缺乏明确的标准，操作性不强。事实上，该学说在政府购买公共服务中有重要的适用价值。首先，该学说克服了侵害保留和全部保留说的缺点，即在政府购买公共服务中，强调全部或部分干预都是很难做到的。其次，对于一种学说而言，没有“最好”，只有“相对更好”，而“重要事项保留说”至少为理论界和实务界指明了一个思考的方向。最后，该学说得到了实务界的普遍认同，因为在个案中，重要事项保留是可以具体化的。实际上，学界和实务界一直在进行重要性的具体化工作。根据学者许宗力的研究，公共事务的重要性标准包括：（1）受规范人范围的大小。通常受规范人的范围越广表示该规定对公众的影响越大，对公共事务越具有重要意义。（2）影响作用的时间长短。通常越具有长期影响作用的公共事务越具有重要性。（3）财政影响的大小。凡事务须动用国家庞大资金的，一般而言具有公共事务的重要性。（4）公共争议性的强弱。凡事务在公共意见的形成过程中，已经或者可预期引发公众争议的，通常具有公共事务重要性，且争议越强的越重要。（5）现状变革幅度的大小。变革越大，引发的争议势必越大，越有公开详尽讨论的必要，越有法律保留的必要。[86]除此以外的就不是重要事项，例如有关执行细节以及具体实施办法等，或涉及高度专业性或专门技术性的，行政就可以相对自由作为。因此，何为重要事项不是不可确定的，实践中还是有较好的判断标准。
政府购买公共服务范围的界定也可以通过“重要事项保留说”的判断标准来进行界定。但是由于政治体制的不同，各国对于政府购买公共服务法律保留事项的规定不同，比如美国规定，包括监狱管理等在其他国家看来是政府必须履行的事务，都可以采用政府购买的形式。对于政府购买公共服务法律保留原则要解决的是：第一，法律规定要购买的，政府必须购买；第二，法律规定不能购买的，政府不得购买，这样才能科学规范政府权力行为。
政府购买公共服务这些基本原则是政府购买活动中必须共同遵循的基本准则，贯穿于政府购买活动的全过程，具有普遍性的指导意义。这些基本原则的正确理解和运用能帮助购买活动中各主体在国家法律规定不明确时，较好地贯彻落实政府购买公共服务的各项制度。当然，不同的原则有不同的指导侧重点，在运用中必须结合实际情况，综合协调运用。