第三节 标志的非功能性
各国商标立法都从不同角度对显著性理论作了规定，而商标的功能性问题却还处于逐渐被人们分析和认识的阶段。
一、主要国家对商标非功能性的立法规定
从目前各国的立法规定来看，大多数西方发达国家的商标法只对立体商标的功能性问题作了明确规定，如英国《商标法》在第3条第2款规定，如果标记完全是由下列要素构成的，则它不能注册为商标：（1）商品自身的性质产生的形状；（2）商品要达到的技术效果所必需的形状；（3）给商品带来实质性价值的形状。德国《商标法》也在第3条第2款作出了几乎相同的规定。日本《商标法》在第4条第1款第18项规定，为确保商品或者商品包装发挥的功能所必需的立体形状构成的商标不能获得注册。我国《商标法》在第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。只有美国商标法没有将功能性标识的规定限定于立体标志。美国专利和商标局以及美国法院一直认为，功能性标识不能作为商标获得注册和保护，但该原则的立法化却在1998年美国国会修改《兰哈姆法》时才实现。当时，国会在《兰哈姆法》中增加了一项，即15 U.S.C.§1052（e）（5），规定“任何由总体上具有功能性的东西构成的商标”不能注册在主登记簿上。该项规定不但没有具体限定功能性分析所适用的商标构成要素，还通过“任何”一词将功能性规定的范围无限扩大，把包括立体标志在内的一切标识都囊括进来。
二、实用功能性
除了立体商标以外，颜色商标也经常会遇到功能性问题。但功能性问题要从实用功能性和美学功能性两个角度认识。1904年，美国第二巡回法院在马弗尔与珀尔（Marvel Co.v.Pearl）一案中提出，产品实际运转所必需的那些特征或者用于提高产品效能的特征不能被保护。[76]这是对商标实用功能性的最早概括。此后，法院逐渐通过不同的标准发展、校正了商标实用功能性。1995年，美国最高法院在夸里提克斯（Qualitex Co.v.Jacobson Products）一案中对实用功能性所作的定义具有划时代的意义，该案认为，如果商品特征为商品使用或性能所必需，或者影响商品的成本或质量，而独占使用该特征会给其他竞争者带来非由商业信誉本身产生的严重不利，则该特征就是功能性的。[77]例如，由于蓝色、红色影响药品的使用，就具有功能性，因为很多高龄的患者都把颜色和疗效联系在一起，一些患者将药物混合在一个容器中，通过颜色对它们进行区分。在紧急情况下，颜色可以在一定程度上帮助区分药品，在某种药品以及它们的同类药品上使用相同的颜色可以防止分发药品的人发生混淆。[78]饮料瓶使用的黑色由于影响商品的效能而具有功能性，因为黑色可以完全避光，由此来保持瓶子里的东西新鲜；同时黑色使消费者肉眼看不见瓶子里饮料的果汁和果肉之间的分离，而消费者一旦看到这种分离状态会大倒胃口，就不再想购买饮料了。[79]白色影响药品的成本而具有功能性，因为药片的自然颜色就是白色，如果允许对白色进行独占，则其他竞争者就必须额外增加成本将药片涂抹成别的颜色。[80]
欧洲法院对于商标功能性的认识体现在飞利浦与雷明顿案件中，在该案中，飞利浦公司于1966年开发出一种新型电动剃须刀，该产品带有三个旋转的圆形刀头，刀头呈等边三角形分布。该外形曾经注册了外观设计，但保护期已经届满。1985年，飞利浦公司对其三头电动剃须刀刀头的俯视图提出商标注册申请。根据英国1938年《商标法》，这一商标（以下称为飞利浦商标）在第八类商品（电动剃须刀）上获得注册（注册涉诉商标如下图所示）。1995年，飞利浦公司的竞争对手——雷明顿公司开始在英国生产并销售DT55型电动剃须刀，这也是一种带有呈等边三角形分布的三个旋转刀头的剃须刀，外形与飞利浦公司的产品相似。飞利浦公司因此起诉雷明顿公司侵犯其商标权。雷明顿公司反诉请求撤销飞利浦公司的商标注册。欧洲法院在判决中指出，功能性分为三类：由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品的现状、使商品具有实质性价值的形状。存在替代设计不能否定功能性，否则所有的设计都会被注册掉。功能性标识即使通过使用获得显著性也不能注册为商标为人独占。具有功能性的形状获得商标注册后，应予以撤销。[81]
三、美学功能性
美国法对于美学功能性的认识略晚于对实用功能性的认识，但也有上百年的历史了。1913年美国法院就认识到了美学功能的存在，第三巡回法院在约翰·赖斯与雷德利克（John H.Rice&Co.v.Redlich Mfg.Co.）一案中指出，美学特征同样会带来竞争优势，该案涉及的是一种像台式电话机的小瓶子，它把平时人们经常使用的物品微缩化，给人一种幽默、诙谐的感觉，因此颇受消费者喜爱，对孩子们尤其如此。[82]其后，人们在一些模仿动物或者卡车的玩具上都发现了这种美学功能的存在。[83]关于美学功能的明确规定则最早见于1938年美国《侵权法重述（第二次）》，“如果消费者购买商品很大程度上是因为商品所具有的美学功能，那么，这些美学特征就具有功能性，因为它们促成了美学价值的产生，有助于实现商品所要达到的目标”[84]。美国第九巡回法院于1952年就帕列罗与华莱士瓷器公司（Pagliero v.Wallace China Co.）一案作出判决时首次适用了美学功能原则。该案中，被告模仿了原告的四个花样设计，生产了宾馆用餐具。第九巡回法院运用“重要因素”（important ingredient）标准判断美学功能的存在，提出下述观点：如果特定的特征是商品获得商业成功的重要因素，为了维护自由竞争之利益，若该特征没有申请专利、不受著作权保护，则允许其他人对其进行模仿。法院发现，花样设计具有功能性，因为花样设计的吸引力和视觉愉悦是最重要的卖点。[85]在迪尔与农地公司（Deere&Co.v.Farmland,Inc.）一案中，第八巡回法院也认为，绿色具有功能性。该案中，原告是美国最大的农业机械生产商，它在一种挂在农用拖拉机上的装货机械上使用了一种绿色——John Deere green，该机械的主要功能是铲挖和搬运肥料、积雪。被告也在同类装货机械上使用相似的绿色，原告要求被告停止在该类机械上使用类似的绿色。法院认为，因为农用拖拉机的颜色是绿色的，而很多时候农民会把装货机械挂在拖拉机上，他们非常希望装货机械的颜色和拖拉机的颜色一致，这样该颜色就具有美学功能，绿色不能为原告独占，其他竞争者仍然可以使用绿颜色作为商标。[86]在前文提到的Qualitex一案中，最高法院也通过引用美国《反不正当竞争法重述（第三次）》的规定，明确认可了美学功能的存在，指出美学价值存在于一种替代设计无法产生的实质利益。[87]
由上述美国和欧盟国家的观点来看，功能性标识绝对不能获得商标保护，即使是通过使用获得显著性也不能获得商标权，因为赋予这些标识以商标独占权会直接阻碍自由竞争，将非由信誉度产生的竞争优势从法律上直接认定为某个主体独占。因此，和我国商标法的规定一样，规定了非功能性要件的主要国家都将功能性的规定与显著性的规定分开。
但目前我国商标法关于功能性的规定在商标审查和审判中很少适用，商标局和法院更倾向于援引显著性条款来判断，直接根据是否缺乏显著性来处理商标申请问题。例如，因芬达饮料瓶商标注册申请被驳回，可口可乐公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会一案中，法院就认为“芬达”饮料瓶与普通瓶型整体设计基本相同，视觉效果差异不大，不具有显著性。
思考题：
