2.1 招标投标法律法规体系的内容

2.1.1 招标投标法律法规体系的构成

招标投标法律法规与政策体系，是指全部现行的与招标投标活动有关的法律法规和政策组成的有机联系的整体。从法律规范的渊源和相关内容而言，招标投标法律法规与政策体系的构成如下。

1.按照法律规范的渊源划分

招标投标法律体系由有关法律、法规、规章及规范性文件构成。

（1）法律。由全国人民代表大会及其常务委员会制定，通常以国家主席令的形式向社会公布，具有国家强制力和普遍约束力，一般以法、决议、决定、条例、办法、规定等为名称。如《招标投标法》《采购法》和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等。

（2）法规。包括行政法规和地方性法规。

行政法规，由国务院制定，通常由总理签署国务院令公布，一般以条例、规定、办法、实施细则等为名称。如《招标投标法实施条例》是与《招标投标法》配套的一部行政法规。

地方性法规，由省、自治区、直辖市及较大的市（省、自治区政府所在地的市，经济特区所在地的市，经国务院批准的较大的市）的人民代表大会及其常务委员会制定，通常以地方人民代表大会公告的方式公布，一般使用条例、实施办法等名称，如《北京市招标投标条例》。

（3）规章。包括国务院部门规章和地方政府规章。

国务院部门规章由国务院所属的部、委、局和具有行政管理职责的直属机构制定，通常以部委令的形式公布，一般使用办法、规定等名称，如《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（国家发展和改革委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、国家广播电影电视总局令第2号。2013年，中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国铁道部、中华人民共和国水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令第23号修订）、《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部令第154号，2015年5月4日住房和城乡建设部令第24号修订）等。

地方政府规章由省、自治区、直辖市、省政府所在地的市、经国务院批准的主要城市的政府制定，通常以地方人民政府令的形式发布，一般以规定、办法等为名称，如北京市人民政府制定的《北京市工程建设项目招标范围和规模标准的规定》（北京市人民政府令〔2001〕89号）。

（4）规范性文件。各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。例如，《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2000〕34号）就是依据《招标投标法》第七条的授权做出的有关职责分工的专项规定；《国务院办公厅关于进一步规范招标投标活动的若干意见》（国办发〔2004〕56号）则是为贯彻实施《招标投标法》，针对招标投标领域存在的问题从七个方面做出的具体规定。

2.按照法律规范内容的相关性划分

招标投标法律体系包括两个方面：一是招标投标专业法律规范，二是相关法律规范。

（1）招标投标专业法律规范。即专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及有关政策性文件。如《招标投标法》《招标投标法实施条例》，国家发展和改革委员会等有关部委关于招标投标的部门规章，以及各省、自治区、直辖市出台的关于招标投标的地方性法规和政府规章等。

（2）相关法律规范。由于招标投标属于市场活动，因此必须遵守规范民事法律行为、签订合同、价格、履约担保等采购活动的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《合同法》、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）等。另外，有关工程建设项目方面的招标投标活动还应当遵守《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）、《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号）、《建筑工程施工许可管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第18号）的相关规定等。

2.1.2 招标投标法律法规体系的效力层级

招标投标方面的法律规范比较多，具体执行有关规定时应当注意互相之间的效力层级问题，具体包括以下几个方面。

1.纵向效力层级

按照《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，在我国法律体系中，宪法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法规、地方性法规、规章。在招标投标法律体系中，《招标投标法》是招标投标领域的基本法律。其他有关行政法规、国务院决定、部门规章以及地方性法规和规章等都不得同《招标投标法》相抵触。《招标投标法实施条例》是《招标投标法》的配套行政法规，《招标投标法实施条例》的效力层级高于国务院决定、部门规章以及地方性法规，如《招标投标法实施条例》于 2012年2月1日施行后，此前制定和施行的有关招标投标的国务院决定、部门规章及地方性法规中与《招标投标法实施条例》相抵触的规定应当以《招标投标法实施条例》和法律的规定为准（注：《招标投标法实施条例》根据 2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》进行了修订）。国务院各部委制定的部门规章之间具有同等法律效力，在各自权限范围内施行。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的效力层级高于当地政府制定的规章。如《北京市招标投标条例》的法律效力高于《北京市建设工程招标投标监督管理规定》（北京市人民政府令第122号）。

2.横向效力层级

按照《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。也就是说，同一机关制定的特别规定的效力层级高于一般规定。因此，在同一层次的招标投标法律规范中，特别规定与一般规定不一致的，应当适用特别规定。如《合同法》对合同订立程序、要约与承诺、合同履行等方面均做出了一般性的规定；而《招标投标法》对于招标投标程序、选择中标人、签订合同等内容做出了一些特别规定。因此，招标投标活动既要遵守合同法的基本原则，更要执行招标投标法中相关的特别规定，严格按照招标投标法规定的程序和具体要求签订中标合同。

3.时间序列效力层级

从时间序列看，按照《立法法》的规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。也就是说，同一机关新规定的效力高于旧规定。例如，在《招标投标法实施条例》于 2012年2月1日施行之前，按照国家发展计划委员会等六部委于 2001年联合制定的《评标委员会和评标方法暂行规定》（中华人民共和国国家发展计划委员会、中华人民共和国国家经济贸易委员会、中华人民共和国建设部、中华人民共和国铁道部、中华人民共和国交通部、中华人民共和国信息产业部、中华人民共和国水利部令第12号，2013年中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国铁道部、中华人民共和国水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令第23号修订）规定，评标委员会推荐的中标候选人应当限定在1～3人，并标明顺序。国有资金占控股或者主导地位的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人；排名第一的中标候选人放弃中标或其他原因不能签订合同的，可以按照顺序确定排名第二的中标候选人为中标人。国家发展计划委员会等七部委于2003年联合制定的《工程建设项目施工招标投标办法》（中华人民共和国国家发展计划委员会、中华人民共和国建设部、中华人民共和国铁道部、中华人民共和国交通部、中华人民共和国信息产业部、中华人民共和国水利部、中华人民共和国民航总局令第30号，2013年中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国铁道部、中华人民共和国水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令第23号修订），将上述按照排名顺序确定中标人的强制性规定的适用范围扩大到了全部依法必须招标的施工项目。根据“新法优于旧法”的原则，所有依法必须招标项目的施工招标都必须执行2013年的新规定。需要特别说明的是，2012年2月1日后须执行《招标投标法实施条例》的规定，即评标委员会推荐的中标候选人应当不超过三个，并标明排序，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。

4.特殊情况处理原则

我国是一个法制统一的中央集权国家，法律体系原则上是统一、协调的。但是，由于立法机关比较多，如果立法部门之间缺乏必要的沟通与协调，难免会出现一些规定不一致的情况。在招标投标活动中遇到此类特殊情况时，依据《立法法》的有关规定，应当按照以下原则处理。

（1）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

（2）地方性法规、规章的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决。

（3）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地区适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

（4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。