四、 罪刑法定与非法定——儒家的态度是什么？

这是一个同“成文法与公布成文法”密切相联的问题，甚或应当说，它们是一个问题的两个方面。

1．从“议事以制，不为刑辟”说起

对于叔向与子产就“郑刑书”所发生争论的实质是什么，归结起来不外两种看法：一种认为是公布成文法与反对公布成文法之争，已如上节所述。另一种则认为是罪刑法定与罪刑非法定之争。如台湾法史学家戴炎辉先生就以为，郑子产“铸刑书”是“罪刑法定主义”的表现，而叔向反对子产刑书则是主张一种“非法定主义”的刑罚原则^注243。这是一个很值得深入探讨的思路。

关键之点是如何正确理解叔向信中所说的“先王议事以制，不为刑辟”这种罪刑制度。

那么，“刑辟”指什么？通常的解释是，“刑辟”即刑法，“郑刑书”是一部成文刑法典，其根据是《说文》的“辟，法也”。《说文》原文为：“辟，法也。从、辛，节制其罪也。”^注244可见，训“辟”为法，是从其惩罚犯罪的意义上说的。《尔雅·释诂》云：“辟，辠也。”“辠”，古罪字，此作动词解，治罪之意。故郭璞注云：“皆刑罚也。”^注245郝懿行《尔雅义疏》综合上述两种说法曰：“辟，法也。又训罪者，出乎法即入乎罪，治其罪者亦罪也。”^注246《说文解字注》也以治罪之义训辟。他注云：“谓犯法者则执法以罪之也。”^注247可见，古代将对犯罪的惩罚称作“辟”。“刑辟”不是一般的所谓的刑法，与战国《法经》、汉以后的《九章律》、《唐律》、《明律》等均不同，与近现代的刑法典更不可同日而语。它只是有关惩罚犯罪的具体规定，属罚罪之法，类似于今之刑罚条款。因此，“不为刑辟”，不能理解为不制定成文法。

论者在作出叔向反对公布成文法的立论时，常常征引杜预的注：“临事制刑，不豫设法也。法豫设则民知争端。”^注248但对杜注，孔颖达已表示怀疑。他在《疏》中举出《吕刑》的五刑之制等后说，这些都是“豫制刑矣”，并疏解道：

“圣王虽制刑法，举其大纲，但共犯一法，情有深浅，或轻而难原，或重而可恕，临其时事，议其重轻，虽依准旧条，而断有出入，不豫设定法，告示下民，令不测其浅深，常畏威而惧罪也。”^注249

孔氏将“议事以制”说成是犯罪“情有浅深”，所以要“议其重轻”，是可取的。与他持相同看法的还有李奇。李奇《注》云：

“先议其犯事，议定然后乃断其罪，不为一成之刑著于鼎也。”^注250

清人王引之不同意孔、李二氏把“议”解为“议论”之“议”。他在《经义述闻》中说：“杜以议事为临事，非也”，“李以议为议论之议，亦非传意”。他认为：

“议读为仪。仪，度也；制，断也。谓度事之轻重以断其罪，不豫设为定法也。”^注251

这实际上是一种很早就出现的刑罚制度。清人崔述考释说：

“窃意三代建国之初，立法皆疏，行法者临事制宜，酌其情理而权衡之，故不至有过不及之弊，所谓‘眚灾’、‘怙终’者也。”^注253

因此，“议事以制”，是一种依犯罪的具体情节度量其轻重而适用法律的罪刑原则和制度，不是完全不顾法律、不要法律的任心裁量。“不为刑辟”，即不预先规定罚罪之法。按照这种制度，法是早已制定了的，也是公开的，什么行为是犯罪有明确的规定，但罪与刑之间并不一一定死，不能简单地对号入座。刑的规定也是有的，而且是“常刑”，只是犯罪后处何种刑，需要“议”而后定，不是固定不变的。这种罪刑原则，乍一看类似于近代以来所说的非法定刑主义，实际上却并非如此。

2．“议事以制”、“原情定罪”传统的形成和变迁

“议事以制”的“议事”，王引之释为“度事之轻重”。这里的 “轻重”之“议”，或“轻重”之“度”，不仅是指犯罪所造成的客观损害的轻重，也包括犯罪者主观恶性的轻重，即汉人所谓“本其事而原其志”^注254中的“事”和“志”两个方面都要“议”或“度”。这种罪刑原则，古人称之为“原情定罪”，或“论心定罪”。它是中国法文化中一个十分古老而悠久的传统。

其实，《尚书·舜典》所谓“眚灾肆赦，怙终贼刑”，就意味着犯罪的客观损害相同而所处的刑罚可以不同，其量刑的原则是过失从轻、故意从重。过失或故意均指犯罪主观要件，古人称之为“情”，或“志”、“心”等。所以，“原情”、“论心”、“原其志”，与近现代刑事审判中的追究犯罪的主观要件有着相似的意义。

“眚灾”、“怙终”一语出自《舜典》，而《舜典》决不是尧、舜时代文献，^注255所以，我们不能认为夏朝以前就已存在着这一原则。

《尚书·康诰》载：

“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”

“眚”，指过失；“非眚”，即为故意。

大意是：一个人虽然犯的是小罪，但却是故意犯罪，而且一贯实施这种犯罪，毫无悔改之意，他的这一犯罪即使很小，也不可不杀。相反，一个人虽然犯了很大的罪，但他能够悔改，而且是过失犯罪，这样，按照法律来定罪判刑时，是不应该把他处死的。这与“眚灾肆赦，怙终贼刑”完全是一个意思。《康诰》是西周初期的文献。因此，可以认为，这种罪刑原则的出现不会晚于周初。

西周中期的《吕刑》篇，对这一原则又有进一步的表述：

“上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重。惟齐非齐，有伦有要。”

“哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正。”^注256

意思是说：虽然犯了应处以重刑（“上刑”）的罪，但有适用从轻处罚的情节（是偶然犯罪或过失犯罪等），则可以从轻量刑；虽然犯的是轻罪（“下刑”），但存在着适用从重刑罚的情节（系一贯或故意犯罪等），则应从重处刑。总之，刑罚的轻重，要根据具体情况，全面权衡，灵活掌握。刑罚的适用还应考虑社会治乱、政治形势等因素，做到“世轻世重”。这样的量刑，就既与法律规定相一致，又根据主客观情势有所变通，即既依据法律条款又符合纲要原则，不致于任意裁量。

“哀敬”，即哀矜。“哀敬折狱”，意为，司法官应怀着悲怜审慎之心来断狱。断狱时应打开刑书，将罪情与法律条文仔细对照，使判决正确无误，公正不偏。

《吕刑》在重申“议事以制”、“原情定罪”的原则时，除了《康诰》中提出的“非眚”与“眚灾”、“惟终”与“非终”之外，还加进了“世轻世重”，即判刑还应根据社会或治或乱的时势而有所变通，并强调断狱中的一切权变都应以不违背刑书为前提，做到“惟齐非齐，有伦有要”、“咸庶中正”。

“哀敬折狱”原来是统治者标榜德政、取悦民心的一项措施。降至春秋，它的功利主义目标更为明确。鲁庄公十年（公元前684年），齐鲁长勺之战，鲁以少胜多，以弱胜强，成为历史上十分有名的一次战争。著名的“曹刿论战”就发生在这次战事之前。曹刿说：鲁庄公的“衣食所安，弗敢专也，必以分人”只是“小惠”；“牺牲玉帛，弗敢加也，必以信”只是“小信”，都不足以让老百姓为其死战。最后，鲁庄公说到，自己遇到“小大之狱，虽不能察，必以情”，曹刿这才首肯，说：“忠之属也，可以一战。”^注257“必以情”，《国语·鲁语上》作“必以情断之”，可见是“原情定罪”之意。这说明，以情断狱才能取得民心，使老百姓在战争中赴汤蹈火去争取胜利。什么叫“忠”？《左传》中有个解释：“上思利民，忠也。”^注258《国语·鲁语上》还说，断狱以情是鲁国统治者“中心图民”、“利民”的表现。这样，就把原情定罪与当时的重民思潮结合了起来。

民本主义与功利主义原本是不相矛盾的。君主取悦民心是为的动员人民为自己死战，“利民”还是为了利君。但把原情定罪与民本主义相联系，毕竟是当时刑事司法原则的一大发展。

从民本主义的价值角度来看叔向反对“郑刑书”信中的“民知有辟，则不忌于上”，以及孔子讥评“晋刑鼎”时说的“民在鼎矣，何以尊贵”等话，可以进一步探知他们反对刑书、刑鼎的用心。在叔向、孔子看来，量刑一旦机械地法定化，统治者就不好“以情断”而博得民心，人民也就不会敬畏他们，为他们去死难，这便动摇了国本。所以，围绕刑书、刑鼎的两场争论，除了是否坚持礼法之治之外，确也存在着罪刑法定与非法定的分歧。

然而，罪刑关系的法定化已是当时的一股潮流，谁也阻挡不了。发展到秦律，就连盗采不值一文钱的桑叶的行为，也要判处30天苦役，^注259而不问是初犯、重犯，也不问有无悔改表示。同时，秦律严格规定了法律的司法责任，对不依律断罪的司法官要追究刑事责任。为此，秦律中设有“失刑罪”、“不直罪”、“纵囚罪”等^注260。“失刑罪”，旨在惩罚由于非故意错判案件的司法官吏。对故意出入人罪，不依律科刑的司法官吏则以“不直罪”惩处。秦简《法律答问》记载有一案例：士伍甲盗窃，如果在捕获时即估价其赃物，值660钱，但吏当时未作估价，到审讯时才估，认为赃物仅值110钱，甲只被判处耐刑。问甲和吏应如何论处？有关方面的回答是：甲应黥为城旦；吏以“失刑罪”论处；若吏系故意这样做的，则以“不直罪”处刑。^注261可见，“不直罪”的处刑要重于“失刑罪”。据《史记·秦始皇本纪》记载，秦始皇三十四年（公元前213年）曾“适治狱吏不直者筑长城及南越地”。将“不直者”罚筑长城的苦役或流放去南越地方做苦役，都是很重的刑罚。所谓“纵囚罪”，指故意包庇、开脱犯罪的行为。其惩罚又重于“不直罪”。总之，“失刑罪”、“不直罪”、“纵囚罪”的设置，具有保障法定刑原则的立法意义。

这里所谓的秦律的罪刑法定主义，是仅仅从其各级司法官吏在判刑时必须遵循律条这样一个微观的角度来说的。如若就其法制和司法制度的整体而论，则仍然是皇帝个人意志的罪刑擅断。公元前228年，秦军攻取赵都邯郸，秦始皇即将其“生赵时母家有仇怨”者，“皆坑之”；公元前212年，将儒生所谓“犯禁者460余人皆坑之咸阳”；第二年，有人在刚坠落的陨石上刻了“始皇帝死而地分”七字，秦始皇“尽取石旁居人诛之”^注262。凡此种种，完全是妄加诛杀，哪有一点点法定刑主义的影子？！但有秦一代，在基层司法官吏这一层次上，占主导地位的量刑原则还是实行法定主义的，以至于达到了机械的客观归罪的地步。

汉承秦制。在量刑上，要求司法官吏严格以律断罪，采取法定刑主义。汉高祖刘邦曾下令：

“狱之疑者，吏或不敢决，……自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官。二千石官以其罪名当报之，所不能决者，皆移廷尉。廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅（附）所当比律令以闻。”^注263

但正如古人所说，律条所定有限，而犯罪之情伪无端。机械的客观归罪式的法定刑主义完全摒弃了对罪犯主观要件的审察，这在刑罚学理上也是不科学的。由于秦王朝的短命而亡，汉人反思其教训，也把放弃“哀敬折狱”作为一条。于是，又有了“议事以制”、“原情定罪”的传统的复兴。

汉代的“原情定罪”，亦称“原心论罪”、“论心定罪”等，是“《春秋》决狱”或“经义折狱”的一项基本原则。其实质，是强调在断狱中必须追究犯罪的主观动机。对“《春秋》决狱”和“原情定罪”的评价，学术界有不同的意见。本节限于主题，且放过不提^注264。这里只就“议事以制”、“原情定罪”的本身的变化发展作些梳理。

汉代将“原情定罪”与“《春秋》决狱”相联系，使“议事以制”有了新的方式，通过司法儒家化而在整体上推进了法律的儒家化。然而，凡事久则生弊。《春秋》经义隐晦不显，难以确切理解。加上注经家们各有家法，各为章句，陈陈相因，致歧义颇多。因此，一般的官吏很难掌握其中的所谓“微言大义”。这就使“原情”的结果反而便于官吏高下在手，任意出入人罪，在司法实践中造成极坏的任心裁量的流弊。这样，“原情定罪”就必然走向自己的反面。这是其一。

其二，汉儒在理论上也过分片面地强调了“原情定罪”原则中追究犯罪的主观动机的一面。如，《盐铁论》中竟说，所谓的“论心定罪”，就是“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。^注265意思是：对于违法犯罪的行为，只要其主观动机是“善”明，可以免于惩罚；而并非违法的行为，只要其主观动机是“恶”的，就应予严惩。这就完全不顾法律和犯罪的客观事实了。于是，“论心”变成了“诛心”，非法定刑主义被推到了主观归罪的极端。

其三，“议事以制”、“原情定罪”在司法实践中实际上具有相似于“法官造法”的意义。即司法官可以根据儒家经义中所含有的法价值、法意识，对现行法某些法律条款和原则（中国古代称“常刑”）进行变通性解释、类推、重新确认等，从而对具体案件做出具体判决，而这些判决也许在以后的司法实践中有着参照作用。王充说：“故贼加增，过误减损，一狱吏所能定，贤者见之不疑矣。”^注266便是指的这种情况。在“议事以制”的司法制度中，赋予司法官以较大的非法定的自由裁量权。这是先秦社会政治生活中原始氏族民主遗存的表现之一。先秦时代，中央集权制尚未形成，王权还不是那么极端化，原始民主遗风尚有一定生存空间。秦汉以后，中央集权制度愈演愈烈，君主专制恶性发展，原始氏族民主越来越退出现实政治生活，相应地，司法官吏的自由裁量权急剧衰退，刑法理论上也越来越强调司法官层面的罪刑法定，严格要求官吏办案只许以律文为限，不得有所变通，以保障司法大权集于中央，集于君主一身。所以，汉代的“《春秋》折狱”、“原心论罪”只能是当时定儒学于一尊和以亡秦为鉴、矫秦之失的一种时代现象。中央集权和君主专制政治制度的本质决定，这种漫无边际的“原情定罪”制度是不可能长期存在下去的。

3．《晋书·刑法志》：罪刑法定主义与非法定主义相结合的理论成果

《晋书·刑法志》辑录了张斐、裴頠、刘颂、熊远等人有关罪刑关系原则的言论，可以说是集前代有关罪刑原则的主张和司法实践之大成，在理论上作了较为透彻的表述。

晋武帝泰始四年（公元268年），颁行《泰始律》，明法缘张斐注律，提出了一个适用法律的原则：

“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中．”^注267

“论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。……夫理者，精玄之妙，不可以一方行也：律者，幽理之奥，不可以一体守也。或计过以配罪，或化略以循常，或随事以尽情，或趣舍以从时，或推重以立防，或引轻而就下。公私废避之宜，除削重轻之变，皆所以临时观衅，使用法执诠者幽于未制之中，采其根牙之微，致之于机格之上，称轻重于豪铢，考辈类于参伍，然后乃可以理直刑正。”^注268

晋惠帝时的尚书裴頠也有着同样的主张。一方面，他认为，“天下之事多途，非一司之所管；中才之情易扰，赖恒制而后定。……准局既立，各掌其务，刑赏相称，轻重无二，故下听有常，群吏安业也。……刑罚所加，各有常刑。”^注269这是强调断罪应遵循统一的“恒制”、“准局”，官吏定罪量刑应“有常”，做到“刑赏相称，轻重无二”，即依法判刑。但另一方面，他又指出，“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也。”^注270这又是承认定罪应“议事以制”。

张斐和裴頠的主张，简言之，是在司法中将法定刑与非法定刑结合运用。但他们没有说明怎样实现这种结合，哪一级官吏必须严守法定刑，哪一级官吏可以搞非法定刑。这些问题是刘颂解决的。

刘颂在晋武帝时为廷尉，晋惠帝朝升任三公尚书，对刑名律学有独到的研究和见解。

首先，他划清了立法与司法的界限：

“看人设教，制法之谓也。又曰‘随时之宜’，当务之谓也。然则看人随时，在大量也，而制其法。法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石，群吏岂得在成制之内，复称随时之宜，傍引看人设教，以乱政典哉！”^注271

这就是说，“看人设教”、“随时之宜”是个立法问题。“群吏”必须在“成制”之内，“行之信如四时，执之坚如金石”，严格以法定刑判罪，不得擅行“议事以制”。这样就把立法权与执法的权限划分清楚了。

其次，在执法方面，刘颂分出了三个层次：

“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。……使主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外，以差轻重，则法恒全。事无正据，名例不及，大臣论当，以释不滞，则事无阂。至如非常之断，出法赏罚；若汉祖戮楚臣之私己，封赵氏之无功，唯人主专之，非奉职之臣所得拟议。”^注272

鉴于汉代形成的各级司法官吏都可以“议事以制”、“原情定罪”的流弊尚存，所以刘颂再三强调法吏必须以法定罪量刑：

“又，律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。……如律之文，守法之官，唯当奉用律令。……今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”^注273

刘颂的奏疏被晋惠帝批给大臣们讨论，得到了相当的赞同。侍中、太宰、汝南王司马亮上奏说：“故观人设教，在上之举；守文直法，臣吏之节也。”^注274至此，法吏必须据律文断罪，实行严格的法定刑主义，在司法制度中基本上被确立起来，隋唐以后没有根本的变动。这是晋代律学集前代司法理论和实践成果而做出的一大贡献。

至于“大臣释滞”又当以什么为据？刘颂没有明确论述。直到晋室衣冠南渡以后，主簿熊远上奏认为，“诸立议者皆当引律令经传”。他说：

“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事，不得任情以破成法。愚谓宜令录事更立条制，诸立议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典也。若开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用。主者唯当徽文据法，以事为断耳。”^注275

熊远的这番议论，除了再度申明“主者守文”、“人主权断”以外，就是指出，大臣“驳议”、“立议”应以“律令经传”为准，如果连“律令节度”也需突破，那就“当合经传及前比故事”。熊远实际上重申了汉以来的“经义折狱”、“《春秋》决狱”，只是大大限定了它的适用范围，仅成为解决律令所不及的“立议”、“驳议”的一种依据。这在法思想、法意识、法观念上，仍然是儒家经传高于律令的法价值观。

至此，中国古代司法中罪刑关系的理论格局基本定型：法吏、中下级官员“守文据法”，在这个层次上，罪刑是法定主义的；大臣、高级官员以“经传”“原情定罪”、“议事以制”，在这个层次上，罪刑是非法定主义的；君主可以“权道制物”，作最后裁断，在这个层次上，罪刑是擅断主义的。

过去的一些法史论著，将罪刑非法定主义等同于罪刑擅断主义，认为二者是不分的，又进而认为，“议事以制”就是罪刑擅断主义，并依此断言儒家“主张罪刑擅断主义”。其实，从学理上言，罪刑非法定主义与罪刑擅断主义不是一回事。在中国古代司法史上，非法定刑表现为以经义“原情定罪”、类推定罪等，不见得就是个人意志擅断，罪刑擅断权只属于君主。从司法实践上说，“引经决狱”、“原情定罪”或可以流为罪刑擅断，但不等于其本身就是擅断主义的。

论者还有一说，以为隋唐以后，儒家立法沛然已成规模，“经义折狱”、“原情定罪”渐渐退出历史舞台。其实，隋律、唐律，固然已把儒家伦理精神援为立法宗旨，诸多经义原则被直接定为法条，因此再不必有如汉代那样广泛的“经义折狱”的需要，但诸如八议、上请、留养、复仇等等制度中，都还需要“原情”，以经义来“原情定罪”的原则只是改变了方式，限定了范围，远不是销声匿迹了。宋司马光议阿云狱云：

“夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。分争辨讼，非礼不决。礼之所去，刑之所取也。”^注276

总之，在中国古代的罪刑关系理论方面，不存在占主导地位的罪刑法定主义或非法定主义，而是法定刑主义与非法定刑主义的结合和互补。

如果说，秦代要求司法官吏绝对地实行罪刑法定主义原则是对先秦“议事以制”的否定，汉代兴盛一时的“《春秋》折狱”、“原心论罪”则是对秦代官吏断狱中的罪刑法定主义的再否定，是“议事以制”式的非法定刑主义的复活，那么，同时由汉代开始的礼法复兴进程中所包括的罪刑法定与非法定的相辅相成，至晋代形成法吏严守律文、大臣“议事以制”、君主最后“权断”的司法理论和制度，则是对先秦至秦汉两种相反相成的罪刑原则的高度综合，是否定之否定阶段。于是，“议事以制”、“原情定罪”原则被君主政治制度所改造，这种古老的断狱原则和传统不是被摒弃，而是被吸收，被转化，被涵摄在新的原则和制度之内。成熟的、定刑的中国古代罪刑制度和原则是法定主义和非法定主义的结合，它是礼法传统的表现，或者说，是礼法制度的产物。

以撰写七大卷《中国科技史》巨著闻名于世的李约瑟博士，对中国古老的扑朔迷离的礼法文化也有着独具慧眼的见解。在《四海之内》一书中，他写道：

“中国人有一种深刻的信念，认为任何案件必须根据它的具体情况进行裁决，也就是说，就事论事。”^注277

这是对“议事以制”、“原情定罪”制度和原则的恰当的文化学诠释，也是对中华法系特点的一个宏观而又准确的把握。的确，若从几大世界性法系的比较法方法论上来谈中华法系的特点，完全可以舍去它如何罪刑法定又如何非法定以及两者如何结合等等细节，那么，作为中华法系在罪刑关系方面的特点，就是“议事以制”、“原情定罪”，或“就事论事”了。4．儒家思想家们的态度

法定刑与非法定刑的结合，以法断与以情断的兼用，实在也是先秦儒家法思想体系所固有的。

孔子“据法听讼，无有所阿”^注278，赞美“直道”执法。这是他主张罪刑法定、以法断罪的一方面。另一方面，《论语》又有“如得其情，则哀矜而勿喜”^注279的记载。“哀矜勿喜”即是“哀矜折狱”之意，倾向于非法定刑的主张。

孟子说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”^注280“徒法”不行，就是说要得人，以善心为政，包括“哀敬折狱”在内；“徒善”不足，即是说要遵法，以法为政，包括据法断罪在内。所以孟子的“徒善”与“徒法”均不足以为政，须“善”与“法”二者兼得的主张，原含有以法断与以情断兼顾的意思。

把罪刑法定与非法定相结合的理论表述得最明白清楚的应推荀子。

荀子所论之法是“礼法”。他将礼法的结构分为若干层次：礼法的精神、原理、原则，他称为“礼义”或“法义”；礼法的条文，叫作“法数”；还有一层次是“类”，指类推的原则以及法例和案例。与之相应，荀子提出了“君制变”、“臣谨修”^注281和大儒“统类”^注282的礼法适用原则。

所谓“君制变”，就是由君主“起礼义”而“制法度”，掌握法律的制定变革权。荀子主张“隆一而治”^注283，认为“权出一者强”^注284，已包含了君主独掌立法、司法大权，可以罪刑擅断的意思。

“臣谨修”，意即臣下百官应以谨慎地遵守法律条文为职责。他说，官吏应当“循法则、度量、刑辟、图籍；不知其义，谨守其数，慎不敢损益也。”^注285即必须严格地按“法数”办事，依法定刑判罪，不准搞“议事以制”，有所损益。

凡是法律条文所不及的案件，或疑难案件等，则通过“举统类”解决。但不是所有官吏都可以“知类”、“统类”的，只有“大儒”，以及由“大儒”充任的“三公”这样的大臣才能掌握“礼义”、“法义”，“举统类”而应变。“举统类”的方法，若从立法意义上说，与大法官造法有相似之处；若从罪刑关系原则上言，则明显具有非法定刑的倾向。

因此，荀子的“君制变”、“臣谨修”、大儒“统类”正是一种君主权断，官吏守文、大臣释滞的理论。荀子早在战国末期就已揭示了中国古代社会在刑事司法中实行法定刑主义与非法定刑主义相结合的理论方向。可惜这种理论的法制化和付诸实践却经过了漫长的岁月和曲折的过程。