儒家法思想通论
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三、 成文法与公布成文法——儒家是反对派吗?

自中国法制史和中国法律思想史学科创设以来,在成文法的公布问题上几乎流传着几十年一贯的两点看法:

中国成文法的公布始于郑刑书、晋刑鼎;

儒家,尤其是孔子是公布成文法的反对派。

此外,还存在着反对公布成文法就是反对新兴地主阶级的改革等等之类的推衍。

随着时代的发展,史学和法学方法论的更新,这些似乎是毋庸置疑的结论,渐渐出现了可以商榷的余地。

1.一些代表性著作的提法

这里,先以出版时间先后为序,列举一下几部有代表性的法学和法史学著作对这一“一以贯之”的观点的提法。

杨鸿烈《中国法律发达史》(1933年)写道:

“《左传》‘昭六年三月,郑铸刑书,……’由此可知子产是中国首先打破法律秘密主义的第一人。”注163

陈顾远《中国法制史》(1934年)称:

“法律之公布始自郑刑书、晋刑鼎。”注164

30年后陈顾远先生在台湾编著《中国法制史概要》,重申这一观点时写道:

“盖春秋以前,有法而无典也。……降至春秋以后,始有法而有典也。……其最初公布成文法典者,为郑子产铸刑书,晋赵鞅铸刑鼎,颇似罗马法之十二铜表法。”注165

台湾方面出版的中国法制史著述很多,这里再举两例。林咏荣《中国法制史》(1960年)说:

“降及春秋时代,各国大抵皆有其法,郑铸刑书与晋铸刑鼎,其尤著者。刑书与刑鼎,以公布式宣示于民,就形式之要件言,固亦足媲美罗马十二铜表法也。”注166

又,张金鉴《中国法制史概要》(1973年)也说:

“迄于春秋战国,封建制度渐趋崩坏,士庶阶级,日见抬头;贵族所用以震慑社会的秘密刑,遂遭人反对,而要求有公布法的施行;于是成文法乃代不成文法而兴起。郑子产铸刑书,时在公元前535年,为中国公布成文法的最早者。”注167

大陆出版的论及此一问题的著作、教材、工具书、论文更是不胜枚〗举,这里仅以高等学校法学试用教材《中国法制史》和《中国大百科全书·法学》作为代表。

由法学教材编辑部组织编写的高等学校法学试用教材《中国法制史》是这样写的:

“成文法的公布,是新兴地主阶级同没落奴隶主阶级、上升的封建制度同衰败的奴隶制度激烈斗争的结果。……春秋后期,一些诸侯国在新兴地主阶级的支持下和推动下,陆续公布了成文法。公元前536年,郑国的执政子产作刑书,是最早公布的成文法。……此后30余年,邓析……另行起草了一部刑法,刻在竹简上,史称《竹刑》……公元前513年,晋国继郑国之后‘铸刑鼎’。……即把范宣子制作的成文法全文铸在铁鼎上,公诸于众。……郑国‘铸刑书’后,晋国的奴隶主贵族守旧势力的代表叔向便表示坚决反对。……晋‘铸刑鼎’又同样遭到了守旧势力的顽抗……儒家创始人孔丘对此发表了强烈的反对意见。……”注168

《中国大百科全书》“法学”卷“中国法制史”词目下载:

“春秋时期经济基础的变动和阶级斗争的发展,推动法律制度发生了重大的变化,奴隶制法制逐渐为以保护封建私有制为中心的封建法制所代替。公元前536年,郑国的执政子产迫于斗争形势,‘铸刑书于鼎’,将法律公布于众,‘以为国之常法’。公元前513年,晋国也‘铸刑鼎,载范宣子所为刑书’。成文法的公布反映了正在形成中的封建生产关系的要求和新兴地主阶级的意志,却触犯了奴隶主贵族的传统特权,因而遭到了激烈反对。……晋铸刑鼎以后,孔丘也发出攻讦……”注169

这两种著作的一个共同特点是坚持以阶级和阶级斗争分析方法来看待成文法的公布问题。然而,成文刑书的公布与否是不是一定反映两种新旧社会制度的斗争?刑书的铸与不铸是不是就一定是成文法的公布与不公布的分歧?最后,叔向和孔子讥评刑书、刑鼎的话是否就意味着反对成文法的公布,从而必然是代表了落后的奴隶主阶级的利益?诸如此类的问题,似有必要从深入考析古代法史资料的基础上再作讨论。

在上述介绍我国30年代早期法史学著作和台湾版法史学著作的观点时,有一点值得提出来以引起重视的是,它们常常将铸刑书、刑鼎与罗马十二铜表法相媲美,如陈顾远的《中国法制史概要》和林咏荣的《中国法制史》都明确表达了这样的思路。杨鸿烈在《中国法律发达史》中,谈到了他将“郑铸刑书”确定为“中国公布成文法之始”的理由和思维方法:

“春秋时代恰碰到周人宗法社会崩坏的时节,而又不能即刻酝酿成熟一个象战国末期秦国那样的军国民社会,但此种趋势已是异常显著,所以那时已由周代的习惯法时期进而为成文法时期;又根据一般历史法学派的人如梅因(H.Maine)在所著《古代法律》(Ancient Law)中说一切国家在未有法典以前,大都经过了一个秘密法时期,换句话说,法律仅为极少数人所掌握,绝不令一般人民识其内容;罗马及其他民族,在未有法典以前,便皆如此;我们中国到春秋时才有法典,所以也是方由秘密法的阶级蜕变。”注170

显然,与“人治与法治对立论”和“自然法说”一样,这仍然是以西方法学价值论和方法论为旨归的。具体地说,是以罗马法系作为评价和思考中国古代法和中华法系的坐标。罗马人将十二表法刻在铜版上,郑人和晋人将刑书刻在鼎上,——这是何等的相似!铸刑书就是公布成文法的结论,从这里确是可以呼之而出了。几十年来的不少中国法史学论著,在谈到刑书、刑鼎时,虽然没有像上述著作那样将这种思路直白地表述出来,但其内在的深层之处的这一思维方法仍多多少少可以使人感受得到。

中华法系作为富有特色的一大法系,在公布成文法的时间和方式上,在成文法与习惯法的关系上,确有不同于英美法系、罗马法系的特点。从历史实际中去揭示这些特点,是我们后辈法史学工作者的责任。

2.悬法象魏——中国历史上远早于郑刑书的成文法公布方式

根据古文字学家的研究,我国文字产生于夏代末期,成文历史至少已有3700多年。注171有文字便有了编纂成文法的条件。古籍所载的黄帝《李法》注172、《政典》注173、“皋陶造律”注174等,由于文献不足征,固然不可以为信史。但有学者也以为,叔向所说的《禹刑》、《汤刑》、《九刑》以及《尚书》所载的《吕刑》等,已是成文的刑法注175。这虽然并非定论,却是极有启迪性的思考。《尚书·多士》云:“惟殷先人有册有典。”注176“册”、“典”均为用竹简记载的文献。《尔雅·释诂》云:“典、彝、法、则……,常也。”郭璞注:“皆谓常法耳。”可见,册、典是法律性质的文献。《礼记·中庸》说:“文武之政,布在方策。”方,即木牍;策,即竹简之册。注177此记载“文武之政”的“方策”,亦当为法律文献,即“典”,即“常法”。这说明,商代和西周初期可能已有成文法。

成文法的存在是成文法公布的前提。成文法出现得早,成文法的公布也就有可能早一些。“布在方策”的“布”,按照“三礼”经文的用法,含有宣示、公布意义,如:“布治于邦国都鄙”注178、“布刑于邦国都鄙”注179等。诚然,这不足以证明“文武之政”已是公布了的成文法典。但从考古学、古文字学等的新发现以及古史学者运用科学方法研究古代史的新成果综合考量,我国成文法产生及其公布时间,向上推移,其失小,向下推移,其失大。

具体地说,笔者以为,西周的悬法象魏之制,当是我国古代公布成文法的一种方式。

《周礼·秋官·大司寇》云:

“正月之吉,始和布注180刑于邦国都鄙,乃县刑象之法于象魏,使万民观刑象,挟日而敛之。”

《天官·大宰》、《地官·大司徒》、《夏官·大司马》也有在同一时间悬“治象之法”、“教象之法”、“政象之法”于象魏的记载。象魏,是周天子或诸侯宫殿外朝门的门阙,两旁各一,筑土为台,若今之城楼,因可观望,又称“双观”,悬法于上,故谓“象魏” 注181。这很明显是法律向国人公开之意。

据《周礼》,悬法于象魏之后,有关部门的长官还要率领属员前往认真观读。如《秋官》规定,小司寇的职责之一是:

“正岁,帅其属而观刑象,令以木铎,曰:‘不用法者,国有常刑。’”注182

此外,还有专门负责公布和宣喻法令的官吏——布宪。

“布宪掌宪邦之刑禁。正月之吉,执旌节以宣布于四方,而宪邦之刑禁,以诘四方邦国及其都鄙,达于四海。凡邦之大事合众庶,则以刑禁号令。”注183

《周礼》固然不是周公所作,后人也有造作,但里面保存了不少周代的宝贵史料。所以凡涉及周秦之际的古代文化研究,特别是有关法律史的研究,都不能离开《周礼》。李学勤先生将1970年代以来出土的湖北云梦睡虎地秦简、湖北江陵张家山汉简、四川青川郝家坪木牍所载法律资料与《周礼》作比较研究后,认为:“《周礼》要早于秦汉律,而且比《逸周书·大聚》似乎也要早一个时期。”他还引述并赞同张亚初、刘雨二位先生的著作《西周金文官制研究·前言》中的看法:“《周礼》在主要内容上,与西周铭文所反映的西周官制,颇多一致或相近的地方。”注184

这里,应当特别关注陈汉平先生在其《西周册命制度研究》一书中对《周礼》史料价值所作的进一步肯定。作者根据册命金文中西周官名、受命官职职司、“右”者与受命者之从属关系、官职组合排列顺序、佐官制度,乃至金文所见官制中某些细节与《周礼》相合或接近的大量资料,下了一个明确的结论:“《周官》一书不伪,乃先秦古书。”其具体年代,陈著“倾向于《周官》成书在西周之说,此书之写作时间绝不致晚在战国初年”。从而,对《周礼》的史料价值,作了相当积极的肯定:

“对《周官》一书之内容,虽目前尚未能全面肯定为西周信史而全部信据,但亦不应全面否定而认为不可引据。以往多数非难《周官》一书之学者,论及西周以至商代官制,往往仍好援引《周官》所载官制与官名以为根据,其言其行,不无矛盾。

“册命金文所见西周官制表明,《周官》一书有相当成分为西周官制实录,保存有相当成分西周史料,今日研究西周以至先周官制及其他历史情况,《周官》应列为重要史料参考书之一,对《周官》一书之史料价值,今人应予以充分重视。”注185

以上学者对《周礼》史料价值的科学肯定,对于疑古太甚的学风,不啻是强烈的冲击。诚然,对《周礼》内容,特别是其所载官制的可靠性研究,不能代替对其所记的象魏制度的具体考证。根据学术界征引《周礼》史料“三占从二”的规则,只要此史料又能在其他信史中得到印证,一般应认为其可靠。“悬法象魏”之制,正是如此。它在《左传》中得到了印证:

“夏五月辛卯,司铎火。火踰公宫,桓、僖灾。……季桓至,御公立于象魏之外。……命藏《象魏》,曰:‘旧章不可亡也’。”注186

这段话中,前一个“象魏”指城楼,是象魏的本义。后一个“象魏”是其引伸义,指悬在城楼上的法律文告,故点校者用了书名号。杜预的注明确指出“命藏象魏”之“象魏”是“书”:

“《周礼》,正月县教令之法于象魏,使万民观之,故谓其书为《象魏》。” 注187

杨伯峻先生亦云:

“此象魏可以藏,非指门阙。……当时象魏悬挂法令使万民知晓之处,因名法令亦曰象魏,即旧章也。”注188

象魏,本是悬挂法令的地方,久而久之,连法令本身也称作“象魏”了。可见,“悬法象魏”之制已有悠久的历史。

总之,经《左传》证实的《周礼》所载“悬法象魏”制度,应认为是我国历史上远早于刑书、刑鼎的公布成文法的方式。

3.几种观点的讨论

第一,“悬象即悬刑图”说。

这种看法古已有之。他们认为,“象”,指刑图,即墨、劓、刖、宫、大辟五刑的刑人图。所以,“悬法象魏”,实系悬图象魏,即在宫阙上悬挂五刑刑人图象。持这种看法的人往往把《周礼》的“悬法象魏”之“象”与《尚书·尧典》的“象以典刑”注189之“象”视为同一个“象”,并援以为据。如,宋朱熹认为:“象之典刑”之“象”,“如悬象魏之象”,乃是“画象而示民以墨、劓、刖、宫、大辟五等肉刑之常法也”。注190

又如,惠栋云:

“象魏,六官所县之象,如治、政、教、刑之类。绘为图象,唐虞所谓画象是也。”注191

然而,更多的注家不采“画象”之说。有的认为所悬的既有刑图,又有文字,即成文法:

“曰‘象’者,非惟书其事,且揭其图,使观者易辨也。不曰‘治法之象’而曰‘治象之法’者,曰‘治法之象’,则似专县其象;曰‘治象之法’,则知并书其法。”注192

大多数研究者则认为悬于象魏之法是成文法,并非只是“画象”(刑图),或图、法兼悬。如,明代丘濬说:

“成周刑典之设,既布于邦国都鄙,又县之象魏,惟恐民之不知而误犯也。夫设法令以待天下,固将使民易避而难犯。顾乃深藏于理官、法家,自典正职掌之官犹不能偏知其所有,洞晓其所谓,况愚夫细民哉!闾阎之下望朝廷之禁宪,如九地之于九天,莫测其意向之所在,及陷乎罪,从而刑之,是罔民也,岂圣王同民出治之意乎?是以《周礼》六官俱于正月之吉各布其典于象魏,以示万民,其所示者有善有恶,使之知所好恶。惟刑典则示之以所禁,使不犯焉。”注193

清儒孙诒让集历代注疏之大成,更为明确地阐释了“悬法象魏”系公布成文法。其疏云:

“治象之法,即上‘六典’、‘八法’已下,凡大宰之官法皆是。必县之象魏者,古凡典法刑禁之大者,皆表县之门闾,即布宪之义也。”注194

“……凡周正建子月朔日,大司寇布刑于天下,即于是日县刑象之法于象魏,使万民观之。刑象之法,即上‘三典’、‘五刑’及‘司刑’五刑二千五百条之属是也。”注195

孙疏还特意着墨,否定“画象”之说:

“书,谓以治象书于版而县之。……凡书著文字,通谓之‘象’。司常说旗识云:皆画其象焉。杜注云,画当为书。与治象义略同。”注196

这就是说,所谓“治象之法”,即《周礼·天官·大宰》所记的“六典”、“八法” 注197;“刑象之法”亦即是《秋官·大司寇》所载之“三典” 注198、“五刑”及五刑科条二千五百条;其余“教象之法”、“政象之法”的内容均是如此,即都是成文法。“悬于象魏”,就是将它们书于木版后悬挂在宫阙上。

孙诒让等将“悬法象魏”之“法”说成是“六典”、“八法”、“三典”、“五刑”等,是可取的。《周礼》所载“悬法象魏”,已不会停留于张挂刑图的水平上。朱熹等把“象”解释成图象之象,用来诠释《尚书·尧典》的“象以典刑”,不是没有道理,但以为《周礼》的“悬象”之制亦等同于“象以典刑”,是悬五刑图象,就不对了。这样便抹杀了从“象以典刑”到“悬法象魏”之间一千多年法制发展的历史注199。说“象以典刑”就已经是公布成文法,似过于臆断。从我国古文字的起源和发展史来推究,三代以前不大可能有丰富到足以书写法律的文字。而从汉字产生的“六书”原则来看,当时画刑图悬挂则不是不可能的。象形汉字原本就是图象的样子,如五刑中的刖刑,甲骨文写作“image”,左边之人一腿长一腿短,右边是锯子,形象地表示出此人被截去一脚,处以刖刑。而从刻画图象到创造出甲骨文字,又需要相当长的文明史。所以,以文字发生学而论,我国先民在文明早期出现刑图是有可能性的。

总之,从悬图到悬法,有着一个漫长的文明发展过程。这个过程与《尚书》、《周礼》所揭示的从“象以典刑”到“悬法象魏”的历史是相符合的。吕思勉先生论道:

“‘象’之始当为刑象,盖画刑人之状,以怖其民,《尧典》所谓‘象以典刑’也。其后律法寝繁,文字之用亦广,则变而悬律文,《周官》所谓治象、教象、政象、刑象也。”注200

吕先生从法制发展的动态角度来理解《周礼》“悬法象魏”的意义,确比以往的儒经注疏家要站得高得多。他的结论是可信的。《周礼》六官每当“正月之吉”悬于象魏之法系“律文”,即六大行政部门所掌之法典,而非图象。

第二,“刑书、刑鼎系罪刑合一的成文法之萌芽”说。

近年来,有一些文章赞同和肯定“悬法象魏”是公布成文法注201。有的学者则从另一角度提出了一种新的看法,认为,不能以公布与否视为成文法的标志,“若以‘公布’视为成文法的标准,那么成文法的历史将与法的历史同样漫长,起源于战争与风俗的法律,从其产生之日起便通过公布而起到规范作用。”注202这种看法独辟蹊径,不无启迪意义。的确,文字出现以前的法律、法令固然可以口头宣布于众,但显然不是成文法。习惯法与判例法即便写成文字,一般也不作为成文法对待。作者由是而提出了自己的“中国成文法的概念”:

“从微观上看,中国成文法是罪名与刑名二项合一的法律规范,即明确地规定了犯罪行为及相应的刑事处罚。从宏观上看,中国成文法具有法典、或准法典的特征。它是由一定数量,和一定形式所构成的法律规范群,而不是某一领域中的单项立法。”注203

据此“概念”,作者认为:《法经》是“中国法律的发展由习惯法跨入以成文法为主的时代”的“标志”;郑刑书、晋刑鼎则是成文法的“萌芽”,“都带有成文法的特征”。因此,“成文法诞生于战国而起源于春秋”。 注204

上述关于成文法的概念是有见地的,但是对于史实的认定,似有可商之处。

因为,依照这一成文法概念来衡量,古史资料向我们展示的中国成文法的“萌芽”要远早于郑刑书、晋刑鼎。试以《左传》所载为例说明之。

《文公十八年》载周公所作《誓命》:

“毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,盗器为奸。主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦,在《九刑》不忘。”注205

这里的“贼”、“藏”、“盗”、“奸”等系罪名;“有常无赦”的“常”,指常刑,即《九刑》中规定的与上述罪名相应的刑罚。犯何种罪,则大致入何种刑,故曰“常”。这个《誓命》应属于罪刑一体的刑事法规。

又,《昭公十四年》载叔向断叔鱼、邢侯、雍子之狱云:

“己恶而掠美为昏,贪以败官为墨,杀人不忌为贼。《夏书》曰,昏、墨、贼,杀。皋陶之刑也。”注206

同样,“昏”、“墨”、“贼”是罪名,“杀”是刑名。可见,这“皋陶之刑”也是罪刑合一的。

叔向所引《夏书》的“皋陶之刑”,也不见得是皋陶所作,或皋陶时实有,但叔向所见《夏书》,应是很古的文献,所以此种罪刑一体的刑事法规体例至少存在于叔向时代之前,也就是说存在于“郑刑书”之前。这是从所谓的“微观”上说。

从“宏观”上论,子产的“郑刑书”只有“参辟”,“参”同三注207,究竟是三类犯罪,或三篇刑书,历来各说不一,迄难定论。注208“晋刑鼎”所铸为几篇或几类罪,亦不得而知,作最高限度的推测,即将“夷蒐之法”的内容全部铸入,也只九项,注209且也无法以文献证明其如何在“正法罪、辟狱刑”的规定中将罪刑“二项合一”的。依据古代铸鼎制度及铸鼎史的研究,要想在一个鼎上铸刻大量文字,将犯什么罪处什么刑的详细规定照铸不漏,是不大可能的。注210

晋刑鼎是赵鞅、荀寅“赋晋国一鼓铁”而铸。“一鼓”,计12斛,240公斤注211。可见是个小鼎,不能设想在上面能铸太多的文字。而“皋陶之刑”仅叔向信手拈来的就有三类犯罪和刑罚规定,实际可能还要多,只是叔向没有征引,因而失传不可考。周公《誓命》也有四项之多。它们都不是单项立法,而形成了一定数量的“规范群”的雏型。

因此,无论是从“微观”上说,还是就“宏观”而论,刑书、刑鼎都不是中国法律史上罪刑“二项合一”的首创。这种法律形式的“萌芽”比刑书、刑鼎要早得多。

有些师友在批评我们对孔子反对晋刑鼎问题的辨析时,认为,刑书、刑鼎是“建立法、刑统一,罪刑相应的法律体系”,因而是一场“变革”、“一块丰碑”、“一个界石”注212。上述史料说明,这块“丰碑”、这个“界石”,并非是刑书、刑鼎开始树立的。其实,叔向批评子产铸刑书的信中已经说出了这层意思。他认为,“郑刑书”与以前每逢“叔世”所兴的《禹刑》、《汤刑》、《九刑》都是一样的。那就意味着,这些刑书在内容上、形式上大致一脉相承。怎么可以拦腰一刀,只割取郑刑书及以后的刑鼎作为“萌芽”或“丰碑”呢?!

现在,让我们回过头来谈谈何谓成文法的问题。

《牛津法律大辞典》是这样写的:

“成文法,一个含义模糊的词,通常指编纂的法律和制定法。与习惯法和法官造法相对应,虽然这两者都是以文字或印刷记载。”注213

《中国大百科全书》法学卷则是这样来界定“成文法和不成文法”的:

“(成文法)即由一定的国家机关按一定程序制定的,以规范性文件的形式表现出来的法,如宪法、法律、行政法规、地方性法规等。”

“(不成文法是)未经国家制定,但经国家认可和保障的调整人与人之间关系的行为规则,如习惯、判例、法理等”。注214

这两个定义,一个产生于具有判例法系法文化传统的英国,一个是中国当代法学家的认知。如所周知,中国自近代以来已印有大陆法系的深深烙痕。它们各具代表性,却又有共同性。根据这两个定义,象周公制礼、作《誓命》、吕侯制刑、子产制刑书、李悝作《法经》等等,应该说都具备了,或基本具备了作为成文法的条件。但“晋刑鼎”却尚可存疑,因为荀寅“为下卿,而干上令,擅作刑器,以为国法,是法奸也。”注215即是说,荀寅无立法权,不能代表晋国的国家意志。

至于“象魏之法”,由周朝国家机关年年按时修定颁布。小司寇率属员观读“刑象之法”时,还要谆谆告诫:“不用法者,国有常刑”注216。可见,它是由国家机关依法定程序编纂、制定、颁布的规范性文件,也是具有罪刑一体化的法律形式的成文法,而且是公布了的成文法。依时间而论,“悬法象魏”的成文法公布方式远早于子产的“郑刑书”。

4.叔向“诒子产书”的要害不是反对公布成文法

事情还得回到叔向和子产的那场争论上去。据《左传》所记,子产执政于郑,“制参辟,铸刑书”,晋上大夫叔向闻讯,写信表示反对。《左传》录下了信的全文:

“始,吾有虞于子,今则已矣。昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。犹不可禁御,是故闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁;制为禄位,以劝其从;严断刑罚,以威其淫。惧其未也,故诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,涖之以强,断之以刚;犹求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师。民于是乎可任使也,而不生祸乱。民知有辟,则不忌于上。并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣。

夏有乱政,而作《禹刑》;商有乱政,而作《汤刑》;周有乱政,而作《九刑》。三辟之兴,皆叔世也。

今吾子相郑国,作封洫,立谤政,制参辟,铸刑书,将以靖民,不亦难乎?《诗》曰:‘仪刑文王之德,日靖四方。’又曰:‘仪刑文王,万邦作孚。’如是,何辟之有?民知争端矣,将弃礼而征于书,锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行,终子之世,郑其败乎?肸闻之:‘国将亡,必多制’,其此之谓乎!”注217

子产接到这封责备他的信后,回答说:“吾以救世也。”表示不能接受。

这是中国法律史上对后世有着较大影响的一次争论。

在叔向的信中,将“郑刑书”与夏之《禹刑》、商之《汤刑》、周之《九刑》这“三辟”相提并论,都看作是“叔世”之“多制”。如果说,“郑刑书”是一种成文法从秘密到公布的改革,那么,“三辟”也当属于公布了的成文法,因为,“三辟”的教训是叔向反对“郑刑书”的依据。但这样一来,“郑刑书”作为公布成文法之始的论断岂不是不攻自破!实际上,从叔向的信中看,他反对的并不是刑书的公布,而是“多制”,是“弃礼”而任刑。

其实,《禹刑》并非真是禹所亲定注218。《吕氏春秋·孝行览》引《商书》“刑三百,罪莫重于不孝”,《竹书纪年》载:“祖甲二十五年,重作《汤刑》。”说明商汤时已有刑的规定。但是否就是商汤王手定了《汤刑》,也难考定注219。依叔向之信,要紧处是“三辟之兴,皆叔世也”一句。“兴”,即兴盛、复兴之意,这里实含有滥用刑罚的意思。禹、汤之世,正值开国之初,他们以德配天、万象更新,当然不能称为“乱政”、“叔世”注220。所以,叔向的“三辟”云云,不过是指三代末世统治者借禹、汤之名而滥兴刑辟,以刑治民,弃礼而御民于刑威之下。叔向持一种重礼轻刑的治国主张,自然反对这种做法。

在“诒子产书”中,叔向纲领性地阐述他所主张的重礼轻刑的治国基本原则和步骤,共分为四个层次:

第一层,用道义、礼法、忠信、仁德来引导人民,从道德上加以防范,禁于未然,即所谓“闲之以义,行之以礼,守之以信,奉之以仁”;

第二层,用赏和刑两种手段来劝诱和威胁人民,即所谓“制为禄位,以劝其从,严断刑罚,以威其淫”;

第三层,用庄敬、和悦、威严、刚强的态度来治理人民,让他们各安本业,即所谓“诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,涖之以强,断之以刚”;

第四层,选拔贤能、忠信的各级官吏和慈惠的师长来执行上述各项措施,即所谓“求圣哲之上、明察之官、忠信之长、慈惠之师”。

这就是后来儒家总结的礼乐刑政或德礼政刑相结合的治国基本范式。叔向说,只要执政者做到像《诗》中所说的“仪刑文王,万邦作孚”,即以周文王为榜样,崇尚德礼,人民就无不敬服,“如是,何辟之有?”就是说,用不着刑罚了。这完全是把德礼之治理想化了。正由于叔向坚持德礼之治立场,所以不赞成过分地强调以刑治国,并对子产在郑国实施的主要改革措施均持异议。就其思想倾向而论,叔向无疑是属于保守型的。

子产铸刑书固然也具有把“刑辟”公开颁布的作用,但它不是我国公布成文法之始,叔向反对的主要理由也不在此点。纵观叔向之信,其要害在坚持德礼之治,担心子产“铸刑书”会破坏、抛弃德礼而专任刑罚,把老百姓引上“弃礼征书”的道路。与此相联系的另一个派生性原因,是叔向坚持“议事以制”的刑罚观,而子产的“铸刑书”,则具有将罪刑关系确定化的作用,这就是通常所谓的罪刑法定主义与非法定主义的分歧。此点将在下一节中讨论。

最后还有一点附论。叔向抨击子产“弃礼”,其实犯了攻其一点不及其余的逻辑错误,且言过其实了。实际上,子产非但不是一个“弃礼”者,还是一位赞成礼治、实践礼治、改进礼治的政治家。他曾说:“夫礼,天之经也,地之义也,民之行也。”注221把礼看作是天经地义的治国总纲领、总原则。在当时,以这样的高度评价礼的作用,还是不多见的。不错,子产实行了“宽猛相济”的刑事政策,但他的“制参辟,铸刑书”,只不过是用来济“宽”政之穷的“猛”政中的一项措施而已,并没有因此而否定“宽”政,所以,也没有超越礼制的范围。礼要求恪守中庸,“宽猛相济”就是中庸在政刑问题上的表现和应用。从子产的全部政治法律主张和实践轨迹来看,这一措施不是从整体上来反对、代替礼制,而是在礼的基本原则指导下来改善、保证和坚持礼制的。

那么,又如何解释叔向的信和信中批评子产“弃礼”的话?从《左传》可知,叔向是一个人品正直、思想保守的人物。他对一切变动都忧心忡忡,听说子产“铸刑书”,也不细加考察,便迫不及待地写信指责一通,实际上却是只见现象,未见本质。叔向的信中说,这是个“叔世”,子产回信说,他是为了“救世”。“救世”是以承认“叔世”为前提的,不乱不衰又何须去“救”!可见,他们对社会的看法无根本分歧,分歧只是在维护和坚持礼制的方法上。子产用改良的办法维护礼制,叔向则反对任何改动。

这里不能不说到孔子。孔子赞成德礼之治,坚持礼制,但不像叔向那样顽固保守,立场上比较接近子产的重礼而又改礼的态度。他生活的年代比子产稍晚,因而也有可能全面地了解子产一生的作为,作出实事求是的评价。所以孔子十分称颂子产,也不以为子产“铸刑书”是“弃礼”。据《左传》记载,子产上台执政的第一年,推行“都鄙有章,上下有服,田有封洫,庐井有伍”的制度,遭到一些卿大夫的反对,扬言要杀子产,可三年以后都改变了态度,对子产称颂备至。注222叔向与孔子对子产“铸刑书”的不同态度,与此十分相似。在“郑刑书”这件事上,叔向扮演了子产上台执政之初反对改革的那帮郑国卿大夫的角色,而孔子则相似于子产的改革推行三年后的郑国卿大夫们的看法。叔向因未究其本质而片面、而偏执;孔子能察其全面而作出客观评价。还有一点值得注意,郑国卿大夫们三年后对子产的称颂,也说明子产的改革,包括他的“铸刑书”在内,不是根本上反对礼制,而是改善礼制的。

5.孔子、儒家反对公布成文法吗?

辨明中国成文法和公布成文法不始于“郑刑书”、“晋刑鼎”,对于研究和评价儒家的法思想极为重要。因为这样一来,那种以对刑书、刑鼎是誉是毁作为界限、分水岭,来划分改革与倒退、进步与反动、法治与人治、新兴地主阶级思想家与奴隶主没落贵族思想家等等的非此即彼式的断语,便统统失去了依据,从而使我们在对儒家法思想的认识和研究时,在方法论上摆脱了那些不必要的传统框框的束缚,而回到实事求是的基点上。

从思维逻辑上说,《周礼》、《尚书》都是儒家尊奉的经典,周公姬旦是儒家崇敬的圣贤,对于周公制礼、吕侯制刑、悬象之法,儒家将其收入典籍,或称颂备至,或授徒诵习,从未露出鄙夷、反对的意思。这是自不待说的。

从历史史实而言,子产“铸刑书”,叔向诒书讥之,但儒家的创始人孔子却只是讥晋刑鼎而未有反对子产刑书的片言只字。有的朋友曾诘问我们:“有人提出:孔子为什么不反对子产‘铸刑鼎’(‘鼎’当为‘书’——引者)?这个问题实在蹊跷!子产‘铸刑书’时,孔子仅15岁,他在为母子的糊口而奔波。到晋国‘铸刑鼎’时,孔子38岁,他已登上政治、思想舞台”,因而才具备了反对的条件和反对的思想,因而才“完全合乎他的思想脉搏地跳出来反对一通”,因而反对晋刑鼎也就意味着反对郑刑书。注223言下之意,孔子不反对子产“铸刑书”,是因为当时年岁尚小而没有反对的能力。

其实,孔子为什么反对晋刑鼎而不反对子产的郑刑书,这个问题不但问得不“蹊跷”,而且确实值得深思。孔子是一位正直的思想家,他好褒贬,善议论,态度鲜明,从不随波逐流。孔子所评述的问题既有当时发生的,也有历史上发生的。所以,即使孔子在子产“铸刑书”的当年不能作出评价,以后仍然可以加以议论,这是有《论语》、《春秋》、《左传》等书为证的。就在子产“铸刑书”的第二年,《左传》记有孔子称颂孟僖子的言论:“仲尼曰:能补过者,君子也。”注224这肯定是孔子成名以后说的话,因为当时孔子才16岁。《论语》中还记载了孔子对管仲的多次议论。管仲远在子产之前,他佐齐桓公称霸的时候,孔子不只是年幼的问题,而是尚未出生,但在孔子成名之后称许管仲为“仁”的同时,却毫不客气地讥评管仲不节俭、不知礼注225。子产和管仲一样,都是孔子推崇的政治家,孔子多次称道子产,对子产的政绩和一生事功了若指掌,不可能不知道子产“铸刑书”。如果子产“铸刑书”与晋荀寅“铸刑鼎”一样,创始了一种与孔子的法律主张根本对立的法律制度和法制原则,孔子在其一生中的任何时候、任何场合都可以,也一定会毫不隐瞒地表明自己的反对态度,就像他批评管仲一样,决不会因为子产贤能而故意为之“隐恶”。所以,说孔子不反对子产“铸刑书”是因为当时孔子只有15岁而不能反对,是难以说得通的。

据文献所载,子产“不毁乡校”,孔子许之为“仁”注226;听到子产的死讯,孔子伤心地落泪,称颂子产是“古之遗爱也”注227。孔子在对子产的这一盖棺定论式的总评价中,不可能不把子产曾经“制参辟,铸刑书”的后果和价值估计在内。孔子反对晋刑鼎的原因,限于论题将在“孔子法思想”的专章中去讨论。孔子不反对郑刑书,说明郑刑书与晋刑鼎有所不同。如前所述,郑刑书是成文法,子产“铸刑书”也属公布成文法的一种方式,只不过不像论者所说的是中国成文法之始而已。因而,孔子不反对子产“铸刑书”,也说明他不反对成文法和公布成文法。在他看来,制定和公布“刑书”那样的成文法,由来之久,无须评述,他实际上也未加理会。而孔子非议晋刑鼎,则另有原因,不过不是由于它属于制定和公布成文法之始才加以否定的。

再从思想体系和政治法律主张上说,孔、孟、荀都未曾有过主张秘密法、反对成文法及其公布、反对罪刑相应的言论。

荀子说:“君法明,论有常,表仪既设民知方。”注228又说:“之所以为布陈于国家刑法者,则举义法也。”注229“布陈”,即颁布注230。人们对荀子是主张公布成文法的,恐怕没有异议。

孟子思想以“仁政”为旨归,不遗余力地抨击残贼人民的“虐政”,力主“保民而王”、省刑薄敛注231,并将“明其政刑”注232作为仁政的一项措施。“明”,为修明、宣明之意,含“政刑”应向国人明确公布的主张在内。孟子认为人性是善的,人民可以通过教养发扬内在的善端,预防和控制犯罪。因此,他反对“不教而杀”。他谴责说,统治者对人民不养不教,“及陷于罪,然后从而刑之”,这是实行“罔民”政策。注233孟子的这些主张中,不存在秘密刑主义的内容。

孔子是这一问题上的关键人物。有的文章征引《论语》“民可使由之,不可使知之”注234一句,说孔子一贯主张愚民政策,所以反对铸刑鼎以公布法律。其实,孔子是主张对人民“富之”、’教之”的注235。对那些奉行愚民、残民政策的统治者,孔子屡加斥责:

“善人教民七年,亦可以即戎矣。”注236

“以不教民战,是谓弃之。”注237

像打仗那样火烧眉毛的事,孔子尚且认为应教民七年后再送上前线,不然就是“弃民”,何况是让人民服从、遵守法律呢!所以孔子说:

“不教而杀谓之虐。不戒视成谓之暴。慢令致期谓之贼。”注238

不事先教育人民,使他们明礼知法,一旦他们违法犯罪便要杀戮,这叫作虐政。不事先谆谆告诫,到时突然检查他成绩如何,这叫作暴政。“慢令致期”,意为:虽有法令、法规,但不反复郑重叮咛申敕,宽缓懈怠于先,却峻急刻期于后,突然限期成功,不容通融,从而致民陷于刑网,这是有意贼害人民的贼道之政。《周礼》六官“悬法象魏”在先,又率属员观读叮咛告诫,再遣布宪等官吏持木铎宣示全国于后,这与“慢令致期”的做法正好相反。孔子谴责“慢令致期”,思想上未尝没有以《周礼》悬法、布宪、木铎等公布成文法制度为准则的意思在里边。

总之,从《论语》所反映的孔子思想的整体上说,是以“道德齐礼”、重民教民为主旨的,并不能划归愚民政治之属。

至于“民可使由之,不可使知之”一句,在断句上、解读上迄今尚存异议,若强行论定为“愚民政策”,岂非武断?!

就其断句而言,“民可使由之,不可使知之”只是一种断句方式。另有两种相似的断句法:“民可使,由之;不可使,知之。”“民可,使由之;不可,使知之。”注239这样的断句,其义恰好与前一断句相反,非但不是愚民,而是提倡开发民智。这倒与孔子身为教师,是位教育家,终生主张教民、惠民的一贯思想相契合。

再就其解读言之。“可”字在古代有“应该”与“能够”两种解释。郭沫若先生认为,此处应取后一种意义注240。那末,这句话的意思是:对于老百姓,能够引导他们遵照政令、法令的规定去做,但难以使他们完全理解这样做的道理。钱穆先生在其《论语新解》中认为,《论语》此章,可与《孟子》的“行之而不着焉,习矣而不察焉,终身由之而不知其道者众也”注241,以及《中庸》的“百姓日用而不知”相互发明,故“民可使由之,不可使知之”,可理解为:“在上者指导民众,有时只可使民众由我所指导而行,不可使民众尽知我所指导之用意所在。”钱穆先生不无感叹地说:“近人疑《论语》此章谓孔子主愚民便专制,此亦孔子所以有不可使知之慨欤!”注242

综上所述,孔子不愚民,儒家不是公布成文法的反对派。