一、行为无价值论的主要观点

在与刑法目的的关联上，行为无价值论大体经历了三个发展阶段。传统的行为无价值论将刑法的目的理解为保护社会伦理秩序，所以，行为无价值是指行为违反社会伦理（本书称之为伦理规范违反说）。随后的行为无价值论承认，刑法的目的基本上是保护法益，但只有违反社会伦理或者缺乏社会相当性的法益侵害行为，才具有违法性，故行为无价值是指行为违反社会伦理或者缺乏社会的相当性（本书称之为社会的相当性说）。近来的行为无价值论认为，刑法的目的是保护法益，但为了保护法益，必须使国民在行为时知道何种行为违法，从而遵守行为规范；违反规范的行为才是违法行为，故行为无价值是指行为的规范违反性，但这种规范是指法规范，是保护法益所必须遵守的规范，而不是指伦理道德规范（本书称之为法规范违反说或行为规范违反说）。

（一）伦理规范违反说

传统的行为无价值论认为，刑法的目的是维护社会伦理秩序，故违法性的本质是违反社会伦理秩序。威尔采尔、小野清一郎、团藤重光等人便持这种观点。

威尔采尔的行为无价值论源于其对刑法目的的基本认识。威尔采尔指出：“刑法的最重要使命，在于积极的、社会伦理性质的方面。即在现实上背反了法的心情的基本价值的场合，刑法通过对这种行为的排除与处罚，采用国家所可能使用的最强烈的方法，来显示这种不得受侵犯的积极的作用价值的效力，形成国民的社会伦理的判断，强化国民对法的忠实心情。”他特别强调刑法维持社会伦理的机能，认为确保法的心情的作用价值所具有的现实效力（遵守）的任务是比保护法益更为本质的任务，对法益的保护包含在对社会伦理的心情价值的保护之中。虽然威尔采尔也说，“刑法的任务在于通过保护基本的社会伦理的行为价值来保护法益”、“刑法首先要保护一定的社会的生活利益”，但在具体展开犯罪论的过程中，他承认没有侵害法益的犯罪，即承认存在“由于行为本身在社会伦理上不纯洁而值得非难”的犯罪。这在威尔采尔的理论中是顺理成章的，既然刑法的机能是维持社会伦理，那么，只要行为本身是违反社会伦理的，即只要具备行为无价值，就足以成为定罪量刑的根据。小野清一郎教授说：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家的政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确定或者创造。而且，这种形式的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违背它就是违法。”团藤重光教授也指出，违法性“从实质上说，是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”。可是，这种观点存在重大疑问。

现代国家对于人们具有不同的价值观应当采取宽容态度，刑法没有必要也不应当将国民全面拘束于一定的伦理秩序内；法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可。因为刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段；在现代社会，伦理具有相对性；将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易以法的名义强制他人服从自己的价值观；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。

“法的心情的基本价值”、“作为法秩序基础的社会伦理规范”的内容并不明确。“道德还具有一个更加个体化或更有差异的方面，至少在西方世界的发展中是这样的。正如苏格拉底所提出的、并为近来哲学家们所强调的（或许强调得太多了），道德鼓励甚至要求运用理性和某种个人的自决。……道德是一种生活的社会体系，但它是能在自己的社会成员中促进理论的自我指导或自我决定的一种社会体系。……道德往往划分为：（a）‘前理性的’、‘风俗的’或‘集团的’道德；（b）‘个人的’、‘理性的’或‘反省的’道德。”不仅如此，民主进程的推进与科学技术的发展，还进一步促使道德具有个别性。既然道德具有不明确性与个别性，就难以根据这样的基准实现构成要件的明确性。因为构成要件是违法行为类型，在解释构成要件时不可避免以违法性的实质为指向。不明确的违法性内容，对构成要件的解释不可能起指向作用，于是构成要件的内容本身就模糊不清。

传统的行为无价值论所重视的是主观的犯罪意思。如果将这种观点彻底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罚”的局面。因为“法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。……法律不考虑潜在的动机问题，只要求人们从外部行为上服从现行的规则和法规，而道德则诉助于人的良知”。有犯罪的意思就是不道德的，因而具备了违法性的实质，需要以刑罚维护道德。这显然不妥当。诚然，刑法规范也会对人的意思产生影响，对人的行为进行一定的控制，但其目的在于保护值得由刑法规范保护的法益。

传统的行为无价值论导致违法与责任的混淆。“如果说反伦理性是违法性的核心，那么，对行为人的伦理的非难可能性就成为违法性的前提，违法与责任之间就不存在质的区别了。例如，不能说无责任能力者的行为是违法的，主观的违法论正是这样讲的。但是，用违反伦理来解释违法性的论者大多并非如此彻底，而是认为违法判断是就舍弃行为人人格的行为作出的伦理判断，采取了客观的违法论。这是违法与责任之间不存在质的区别，只是存在量的差异这种同心圆的犯罪论体系的一种结论。”

如前所述，在三阶层体系中，由于构成要件是违法类型，所以违法论实际上讨论的是违法阻却事由。而违法阻却事由的类型，也从反面说明违法性的实质不是违反社会伦理秩序。因为倘若认为违法性的实质是违反社会伦理秩序，那么，在违法论中，应当讨论的是客观上违反了社会伦理秩序，但由于行为维护了更为重大的社会伦理，所以阻却违法性的事由。但事实上并非如此。

正因为如此，现在的行为无价值论者，一般也不赞成刑法的目的是维护社会伦理的观点，不赞成将行为无价值理解为行为的反伦理性。如井田良教授指出：“为什么不应当用刑法强制道德呢？主要理由如下：（1）宪法所预定的当今社会，是个人主义的社会，是允许价值观多元性的社会，只要不妨害他人（只要不侵害法益），对遵从与多数国民不同的行动基准的现象就必须认可；（2）道德或者伦理，因人而异，因场所而异，是历史性地变化的东西，不适合作为科处刑罚的根据；（3）道德或者伦理，应当由个人基于其自己的良心自主地推行，而不应当由国家强制推行。”

但是，我国的行为无价值论者，一方面认为行为无价值与伦理道德的重合只是一种偶然，另一方面又指出：“由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。即便承认刑法规范是裁判规范，立法者在制定这样的规范时，已经吸纳了公众所认同的社会伦理规范。”诚然，伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。然而，即使刑法规范吸纳了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。正如日本的行为无价值论者所言：“刑法的任务是保护法益，是为了法益不受侵害、不受危险而存在的。道德、伦理、价值观这些东西，不应当用刑罚去强制，不能仅以违反它们为由而予以处罚。虽然必须处罚杀人行为与盗窃财物的行为，但不是因为它们是反道德的行为而应受处罚，而是因为它们是侵害个人的生命与财产这样的重要法益而应受处罚。”

总之，主张刑法目的是维护社会伦理的秩序的伦理规范违反说存在明显的缺陷，因而已经完全衰退（本书以下一般不再讨论这种观点）。

（二）社会的相当性说

随后的行为无价值论，承认刑法的目的和任务基本上是保护法益，但终究是为了维持社会秩序。所以，只有当行为违反社会伦理规范或者缺乏社会的相当性时才处罚就足够了。日本的福田平、大谷实教授可谓这种观点的代表人物。

福田平教授指出：“结果无价值论对行为无价值论作了如下批判：行为无价值意味着违反社会伦理秩序，所以，在违法性的判断中考虑行为无价值。这一理论强调刑法的社会伦理的机能，其基本立场是刑法的任务在于维持社会伦理，但这种刑法的伦理化是不妥当的。可是，行为无价值论也肯定，刑法的任务在于保护法益是理所当然的，问题在于结果无价值论 =法益的保护 =刑法的去伦理化，行为无价值论 =社会伦理的维护 =刑法的伦理化这一图式本身。即使刑法的任务是保护法益，也可能在违法性中不仅考虑结果无价值，而且考虑行为无价值。因为刑法的任务在于保护法益，与为了保护法益刑法应当做什么，是不同的问题。而且，为了使刑法履行保护法益的任务，将完全与人的意思没有关系的法益侵害的事态（灾害）、没有故意与过失（无过失）的侵害法益的行为作为违法予以禁止是没有意义的，所以，不应将所有的法益侵害作为违法而禁止，而应当将脱离了社会相当性的法益侵害行为作为违法而禁止，而不是另外谋求刑法的伦理化。”福田平教授所称的具有社会的相当性的行为，是指“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”。

大谷实教授指出，各种私法、公法的法体系，形成了作为整体的法秩序，这种法秩序是以保护法益为目的而成立的，刑法是作为形成整体的法秩序的一部分而存在的，离开了法益侵害或者危险就不可能把握实质的违法性，在此限度内法益侵害说是妥当的。“但是，（1）杀人罪与过失致死罪，虽然在法益侵害这一点上是同一的，但认为其违法性的程度同一，则违反了一般的法感觉；（2）在当今的复杂社会，许多法益复杂地交错在一起，仅以法益侵害判断违法性的程度是困难的；（3）刑法是通过刑罚这种将道义的非难具体化的痛苦来防止法益侵害的。所以，将所有的法益侵害的事态作为违法使之成为刑法的评价对象，并不妥当，无视社会伦理的一面去把握违法性的实质，是不可能的，有必要以融合社会伦理规范与法益侵害的形式把握违法性的实质。从这样的观点出发，仅将违反社会伦理规范的法益侵害行为作为违法予以处罚是必要的，历史地形成的社会伦理秩序范围内的法益侵害行为，即使引起了法益侵害，也应作为社会的相当行为而不违法。处于社会伦理秩序范围内就是社会的相当性。因此，实质的违法性，应是指脱离社会的相当性，引起法益侵害、危险。”大谷实教授还更为明确地指出：“应当作为犯罪非难的行为，不只是单纯具有法益侵害、危险的行为，还必须是道义上不被允许的行为即违反社会伦理规范的行为。……只有将违反社会伦理规范的（法益侵害）行为作为犯罪，刑罚才具有铭感力，才能通过规范的预防机能发挥法益保护的效果。”

不难看出，福田平教授与大谷实教授都承认刑法的目的是保护法益，但大谷实教授所称的社会的相当性与福田平教授所称的社会的相当性，多少有些区别。这主要表现在，福田平教授所称的社会的相当性行为，是指“历史地形成的社会生活秩序范围内的行为”；而大谷实教授所称的社会的相当性行为，是指“历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为”。福田平教授声称行为无价值论并不谋求刑法的伦理化；大谷实教授则认为对违法性的实质的把握不能无视社会伦理的一面。此外，大谷实教授认为，只有将缺乏社会相当性的行为作为犯罪论处，才能实现刑罚目的，从而更好地保护法益；而福田平教授强调的是，禁止没有故意、过失的行为，对于保护法益没有意义。

可以肯定的是，行为无价值论从将维护社会伦理作为刑法目的，转换到将保护法益作为刑法的目的，是结果无价值论的功绩。正如井田良教授所言：“在对行为无价值论的批判中，特别有效果的批判是，行为无价值的判断是与伦理的、道德的评价相联系的，违法判断的内容成为伦理的、道德的东西。不可否认，对于当时的行为无价值论而言，这种批判的确有一语破的的倾向。”“现在，将与法益侵害性的评价相分离的伦理的、道德的评价，作为行为无价值的判断的内容的见解，在行为无价值论者之间也完全不是一般现象。莫如说，这样的见解——正是因为平野龙一等人的批判起了作用——已经基本消失。诚然，在德国，当初导入这一概念的威尔采尔本人，是将刑法的‘社会伦理的机能’作为出发点的。但是，一览德国现在的学说，没有发现言明在行为无价值的判断中混入伦理的、道德的判断的论者，一样强调行为无价值概念的‘法益关联性’。”

尽管如此，将缺乏社会的相当性理解为行为无价值依然存在问题。

如果将行为无价值理解为缺乏社会的相当性，又将缺乏社会的相当性，理解为行为不属于历史地形成的社会伦理秩序范围内的行为，这仍然是法律道德主义的观点。在大谷实教授看来，虽然刑法的任务是保护法益，但刑法终究是为了维持社会秩序而存在的，所以，仅处罚违反了社会伦理规范的行为即可。言下之意，侵害或者威胁法益的行为，只要没有违反社会伦理规范，就不会破坏社会秩序。换言之，社会秩序就是社会伦理秩序，侵害或者威胁了法益，但没有违反社会伦理规范的行为，没有破坏社会秩序，所以不必处罚。但是，在社会生活复杂多变的今天，并不违反社会伦理规范的行为，也可能严重侵害法益，从而破坏社会秩序。而且，伦理规范的形成需要漫长的过程，法律规范的形成则比较迅速。如果法律规范必须形成于社会伦理规范之后，社会秩序就不可能得到维护。例如，就纳税而言，基本上没有形成社会伦理规范，只有法律规范。一方面，如果不将偷税、抗税规定为犯罪，国家没有税收收入，进而没有财力从事各种建设，就没有社会秩序可言。另一方面，任何一个国家都不可能等到一般人形成了主动纳税的道德观念、社会伦理之后，才制定有关偷税、抗税的刑法规范。其实，各国的立法与司法现状都表明，法定犯不仅越来越多，而且对法益的侵害越来越严重。但正如大谷实教授所言，法定犯“在社会伦理上是无色的”, “自然犯与法定犯的区别，现在已不重要”。既然如此，就不能将违反社会伦理规范作为限制处罚的要素，不能将违反社会伦理规范作为违法性的根据。在这一点上，大谷实教授的观点多多少少有些自相矛盾。

在日益复杂的社会生活中，人们根本无法知道何种行为属于社会的相当行为。提出这一概念的威尔采尔本人，有时认为社会的相当性阻却构成要件符合性，有时认为社会的相当性是习惯法上的正当化根据，而且不断地改变有关社会相当性的例子。此后，德国使用社会的相当性概念的学者中，有的将其作为阻却构成要件符合性的事由，有的将其作为阻却违法性的事由，有的则将其作为阻却责任的事由。显然，社会的相当性概念因具有极大的不明确性而有损法的安定性，故这一概念在德国已基本上被拒绝。例如，罗克信教授指出，各种所谓缺乏社会相当性的行为，实际上可以分为两类：一类是法律上并不重要的行为或者被允许的危险的场合，如参与铁路运输、航空运输、体育竞技等。在这种场合，只需要根据一定的归责规则判断构成要件符合性，而不需要以缺乏社会的相当性为由得出阻却构成要件符合性的结论。另一类是轻微的、社会一般人容忍的行为，如向邮递员赠送新年礼物，在家庭里秘密发表有损他人名誉的言论等。这种场合并不是缺乏社会的相当性，而是没有侵害刑法所保护的法益。概言之，社会相当性理论，虽然旨在追求“将与特殊不法类型不一致的行为样态排除在构成要件之外”这一非常好的目的，但是，却没有提出阻却构成要件的特别“要素”。而且，即使作为构成要件的解释原理，也应当由更精确的基准予以替代。因此，社会相当性理论现在已经没有特别的解释论上的意义。

为什么行为的样态（行为的方法、主观的要素等）就决定了行为是否具有社会的相当性，这是社会的相当性说不能说明的问题。有什么根据认为，历史地形成的社会生活秩序，是只重视行为的样态、方法、主观的要素的生活秩序呢？例如，古代实行结果责任，只要行为造成了法益侵害结果，不管行为人是否具有故意、过失，都必须受到刑罚处罚。有什么理由否认，历史地形成的社会生活秩序与法秩序，是重视行为结果的生活秩序与法秩序呢？如果说有，那也只能是：历史地形成的生活秩序，大体上是一种伦理秩序，而伦理所重视的是行为人的内心。所以，像福田平教授那样，采取与社会伦理秩序没有关系的社会的相当性说，也不一定能行得通。

社会的相当性说的最重要根据是，许多法益侵害行为实质上是对社会有利的，不能一概认为其违法而予以禁止。如提出社会的相当性概念的威尔采尔指出：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发生（结果无价值）作为违法予以禁止，社会便停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会相当范围的行为，缺乏违法性。于是，要想在结果无价值中辨别是否违法的基准，当然必须在结果无价值以外的现象即行为无价值中去寻找。”福田平教授也指出：“总之，违法性，实质上是指违反整体的法秩序。在此，对该违法性的内容还有进一步考察的必要。因为即使违反法秩序就是违法，对于法秩序或者法要求什么的理解不同，违法的内容也就不同。麦茨格（E. Mezger）指出，违法‘是对作为评价规范的违反，是变更了法所承认的状态或者引起了法所不承认的状态’，认为违法性的实质是对法益的侵害（威胁）。但是，不能说法益侵害总是违法的。如果法将引起法益的侵害或者危险的行为都作为违法予以禁止，我们的社会生活就只能立即静止。因为我们在从事社会生活时，存在无数的伴随有法益侵害的危险的行为。”周光权教授也指出：“单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能。”概言之，社会的发展、被允许的危险的出现，必然要求采取行为无价值论。可是，在行为无价值论出现之前，就存在被允许的危险的理论，该理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。不难看出，被允许的危险理论是以优越的利益为中心的。这正好是结果无价值论的观点。即根据结果无价值论，没有达到一定程度的结果无价值，不值得科处刑罚；存在优越的利益时，阻却行为的违法性，使行为正当化。换言之，在法益之间发生冲突时，结果无价值论必然主张进行法益衡量，承认在必要时牺牲较小法益保护较大法益的合法性。既然某种行为是确保社会生活充满活力地发展所必需的，而对社会秩序的损害极其有限，结果无价值论也必然否认其违法性。就此而言，完全不需要行为无价值论的限定。威尔采尔将被允许的危险的事例都作为社会相当性问题来考虑，认为结果无价值论是处罚一切法益侵害、导致社会停滞的理论，所以必须导入行为无价值论。威尔采尔所举的一个具体事例是慕尼黑控诉法院的一个判决。他认为，该判决认定铁道事业本身对人的生命、身体具有危险，因而具有违法性。实际上，这个判决是关于铁道发生火灾的民事判决，虽然判决要求铁道业主对被害人赔偿损失，但同时认定铁道的营业本身是允许的；判决发生效力后，铁道也没有废止。所以，以该民事判例为依据导入行为无价值论，没有多大的说服力。

其实，社会的相当性并不能与法益保护相抗衡。换言之，侵害法益的行为并不因为其具有所谓社会的相当性而不违法。事实上，自古以来人们习以为常所实施的行为，不一定是正当行为；具有所谓的社会的相当性的行为，也可能是侵害法益的违法行为。例如，居住在张家界的人，祖祖辈辈以射杀山上的猴子为生。对于他们而言，这也是历史地形成的社会生活秩序范围内的行为，具有相当性。可是，在重视保护生态环境的今天，往日以射杀猴子为生的人，却成为专门在张家界养护猴子的人。如果他们现在仍然以射杀猴子为生，则因为侵害法益，而构成刑法所规定的相关犯罪；不可能以其行为具有社会的相当性为由，而不以犯罪论处。

按照大谷实教授的观点，将并不违反社会伦理秩序的法益侵害行为规定为犯罪，不可能产生规范的预防效果。但这种结论存在疑问。诚然，一项侵害法益且违反社会伦理规范的行为被规定为犯罪，是容易被国民接受的；认定这种行为违法，符合国民的法感情；规定这种犯罪的罪刑规范也容易得到国民的遵守。但是，这并不意味着只有违反社会伦理规范的行为，才能被规定为犯罪；也不意味着，将并不违反社会伦理规范的法益侵害行为规定为犯罪的刑法规范，不会得到国民的遵守。在价值多元化的时代，与对行为是否违反社会伦理规范的意识相比，国民对行为是否违反法律规范的意识更为重视、更为强烈。事实上，法定犯与自然犯的发案率的多少、对有关法定犯的刑法规范与有关自然犯罪的刑法规范的遵守程度，都不能从社会伦理规范的关联性角度得到说明。换言之，大谷实教授的上述观点，并不能得到实证。或许下面的表述曲解了大谷实教授的理论，但笔者还是不得不表述：在刑法理论公认刑法的目的是保护法益的场合，大谷实教授不便声称刑法的目的也保护社会伦理秩序，所以，不得不将保护社会伦理规范作为实现刑法目的的手段，从而达到实现刑法的目的也保护社会伦理秩序的真实意图。其实，既然承认刑法的目的是保护法益，那么，即使在一般国民不能充分认识行为具有法益侵害性时，也应当通过合理途径使国民认识到行为的法益侵害性（事先以刑法予以禁止便是最好的途径），从而使国民不实施法益侵害行为，而不能因为该行为没有违反社会伦理规范，就放任法益侵害行为。从另一角度来说，在大谷实教授看来，一项行为虽然侵害了国民的法益，但如果没有违反社会伦理规范，国民是可以接受的。国民所需求的是正常的社会伦理生活，而不会重视其生活利益；于是，大谷实教授所称的刑法最终保护的法秩序，实际上也只是保护了伦理秩序。

福田平教授声称并不谋求刑法的伦理化，也从保护法益的目的主张社会的相当性理论。亦即，将完全与人的意思没有关系的法益侵害的事态、将侵害法益的意外事件作为违法予以禁止是没有意义的，并不利于法益保护目的的实现；所以，只能将脱离了社会相当性的法益侵害行为作为违法而禁止。可是，其一，为什么脱离社会相当性的法益侵害行为，就一定与行为人的意思有关系呢？换言之，社会的相当性概念，与故意、过失是不是违法性要素，并没有联系。笔者不能不认为，福田平教授只是借社会的相当性概念之名，将故意、过失作为违法性的基础。其二，任何侵害法益的行为，只要与行为人的意思无关，就会被国民认可，从而属于合法行为吗？答案显然是否定的。换言之，说行为的合法与否、违法与否，依赖于是否具有社会的相当性，是缺乏根据的。其三，不管是根据行为无价值论还是根据结果无价值论，违法性都只是成立犯罪的一个条件，而不是全部条件。当行为造成了法益侵害结果，但行为人没有故意、过失时，结果无价值论必然以行为人没有责任为由，而不追究其责任。但是，结果无价值论依然肯定其行为侵害了法益，因而是违法的。这种违法评价，不仅对于行为人乃至一般人将来行为的指导，仍然具有重要意义，而且对于判断行为人乃至一般人对此后的相同行为有无故意、过失，也具有重要作用。例如，某油库曾经因超过容量，使汽油流进仓库围墙外的水沟，17岁的农民甲出于好奇，用纸板在水沟蘸上油，擦火柴试烧。由于气温高而引起火灾。应当认为，行为人没有过失，不成立失火罪。但是，认为甲的行为具有违法性，只是因为没有责任而不以犯罪论处，是有利于保护法益的。倘若时隔不久，油库又漏油，汽油再次流进水沟，同村的农民乙以同样方式引起火灾，则应认定乙至少具有过失。根据福田平教授的观点，甲与乙不仅在有无责任方面不同，而且在有无违法性方面也不同。其实，甲与乙的客观行为完全相同，只是主观上有无过失不同。有无过失不仅决定责任的有无，而且决定违法性的有无的观点，难以为笔者赞成。

违法论主要是解决违法阻却事由问题，但违法阻却事由的性质，也从反面说明违法性的实质不是缺乏社会的相当性。因为如若认为违法性的实质是缺乏社会的相当性，那么，在违法论中，应当讨论的是缺乏社会的相当性，但由于某种原因又使之具有社会的相当性的行为。可事实上并非如此。正当防卫的杀人之所以合法，是因为这种行为虽然客观上损害了某种法益，但同时保护了更为优越至少同等的法益。法益与法益之间是可以比较的，行为所损害的法益与行为所保护的法益之间也是可以比较的。所以，当行为所保护的法益优于或者等于所损害的法益时，我们就可以说，该行为并没有侵害法益，因而并不违法。但是，我们不可能说，如果一个行为缺乏社会的相当性，但由于同时具有更强烈的社会相当性，该行为就阻却违法。如前所述，社会的相当性是一个相当不明确的概念，将具有社会的相当性作为违法阻却事由的实质根据，也必然导致对违法阻却事由判断的恣意性。

总之，社会的相当性说与伦理规范违反说一样，存在难以克服的缺陷，即使在行为无价值论内部也基本上没有支持者（本书以下一般不再讨论这种学说）。

（三）法规范违反说（行为规范违反说）

摆脱伦理道德规范的法规范违反说认为，刑法的目的是保护法益，问题是采取何种手段保护法益。刑法是实现保护法益目的的手段，它必须向国民提示“不得杀人”这样的禁止规范，从而使国民遵从；另一方面，刑法必须在行为时就向国民告知适法与违法的界限（行动基准）。因此，只要不能肯定违反了行为时向国民提示的作为行动基准的规范，就不能肯定违法。我国的行为无价值论者在肯定法益保护的同时，认为刑法的任务是“维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同”。这种法规范违反说，是当今的行为无价值论的核心观点。

法规范违反说的基本主张是，违法论的任务在于提示行为规范，所以，将违法性理解为行为违反规范，这是基于规范的一般预防论的见解。法规范违反说从法益保护的见地使行为无价值概念合理化，避免了将违反伦理秩序、违反国家道义、缺乏社会的相当性等作为行为无价值的内容。就此而言，法规范违反说是值得肯定的。尽管如此，法规范违反说仍然值得商榷。

说违法是指行为违反法规范，等于什么也没有说。法规范违反说，只是说明了形式的违法性，并没有回答违法性的实质。而且，说违法是指行为违反法规范，也不能说明违法性的程度。因为对刑法规范本身的违反并无严重不严重之分，杀人与盗窃对规范的违反程度并无不同，不能说杀人违反了规范的全部（100%）或者100%地违反了规范，盗窃只违反了规范的60%或者只是60%地违反了规范。同样，故意犯罪与过失犯罪对规范的违反程度是一样的，不能说故意犯罪100%地违反了规范，而过失犯罪只是违反了规范的60%。事实上，人们通常所称的违法程度不同，并不是指对规范的违反程度不同，而是实质的违法程度不同，即侵害的法益不同，或者对相同法益的侵害程度不同。正因为故意杀害一人与过失致一人死亡所侵害的法益相同，侵害的程度相同，所以，二者的违法性相同。正因为杀人与盗窃侵害的法益不同，所以，故意杀人罪与盗窃罪的违法程度不同。

法规范违反说导致刑法目的与违法性的实质相分离。法规范违反说承认，刑法的目的与任务就是保护法益，可是，行为是否违法，不是取决于行为是否侵害法益，而是取决于行为是否违反保护法益所必须遵守的法规范。在行为不符合法规范的情况下，即使没有造成法益侵害，也具有违法性；反之，在行为造成了法益侵害的情况下，即使具有构成要件符合性，但只要没有违反法规范，也不具有违法性。可是，在前一种情况下，认定行为具有违法性，并不能体现刑法的目的与任务是保护法益；在后一种情况下，否认行为具有违法性，也不符合刑法保护法益的目的。

违法性由来于刑法的目的与任务。当刑法禁止A行为时，对一般人产生三个方面的作用：其一，一般人不得实施A行为，从而不致产生法益侵害结果；其二，一般人可以防止、阻止、制止他人实施A行为，从而避免法益侵害结果；其三，一般人对应于A行为的法益得到许诺性的保护。显然，这都是与法益保护直接相关的。但是，法规范违反说不是考察行为本身是否侵害法益，而是考察是否因为违反某种规则而侵害法益，或者考察是否违反了为保护法益所制定的规则。反过来说，法规范违反说不是考察行为本身是否直接保护了法益，而是考察行为是否通过遵守某种规则实现法益保护目的，或者是否遵守了为保护法益所制定的规则。于是，当行为遵守了为保护法益所确立的普遍规则时，即使客观上侵害了法益，也要得到允许；当行为违反了普遍规则，客观上保护了法益时，也要被禁止。这是典型的“规则崇拜”。从手段与目的的逻辑关系上来说，人们不禁要问，既然是为了保护法益而确立规则，为什么要求人们在某些场合以侵害法益为代价遵守规则呢？这恐怕是舍本逐末吧！法规范违反说表面上只是在结果与行为之间设立了一个规则中介，但实际上将规则作为目的本身进行保护，与他们所声称的将保护法益作为刑法目的是相冲突的。从实际后果上说，也不利于实现刑法的法益保护目的。

以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙欲扣动扳机，丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡，客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。将规则功利主义运用到刑法学中来，或者说按照行为无价值论的观点，结局只能有两种：在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下，无辜的乙被杀害，甲被处以故意杀人罪（可能是死刑）；在丙“违反”规则开枪射击的情况下，无辜的乙不被杀害，正在故意杀人的甲遭受枪击，丙被处以故意杀人罪（可能是死刑）。按照社会的一般观点考察这两种结局，恐怕没有人会认为前者比后者更好。在这一点上，法规范违反说明显将一般性规则看得比人的生命还重要，宁可牺牲无辜者，也要捍卫规则，其结果只能是违背刑法的法益保护目的。况且，上述“遵守”规则与“违反”规则，只是停留在行为人的内心，或者说只是内心对规则的遵守与违反，而不是客观行为对规则的遵守与违反。

法律的特点之一本来就是其普遍性，只有在成文法的普遍性范围内，最大限度地考虑到其特殊情形，才可能实现刑法的目的。因为刑法分则对构成要件的规定，在字面上可能包含了存在巨大差别的行为。正因为如此，德国、日本刑法学者都认为，谋杀与正当防卫的杀人都符合杀人罪的构成要件。“刑法在这种情况差别最为显著的地方试图使自己更为灵活以适合个别情况：法官在与实施惩罚有关的问题上的独立的审判权，对可原谅的情况以及赦免的可能性的考虑，都是达到这一目的的手段。”由此可见，要实现刑法的法益保护目的，就只能遵循一个“最大化利益原则”。而要遵循这一原则，就必须灵活地应对例外情况。

伦理学家包尔生指出：“如果说人类体力与能力的最充分、最自由的发展和运用是人类生活的最高利益，那么，……法律秩序就可以规定为为这个最高利益服务的一个手段，它的作用是用最小的能量消耗来协调许多个人的力量，或者说是以对人们的利益的最小伤害来平衡许多的相互交叉着的利益范围。一个成文法的制定对于这一目的实现的越完满，它离实现法律的目标，或者说离道德要求和期待法律去达到的目标就越接近。但是法律制度永远不能完全地实现这一目的。其原因在于一种机械过程的机械本性，就是说它只依照一般规律而不依照特殊情况下的特定要求行事。法律制度也是这样地行事：个别情况由一般规则来决定。”显而易见的是，倘若采取法规范违反说，个别情况由一般规则来决定的做法就更加盛行，结局只能妨碍刑法目的的实现。换言之，应当采取“一种更为灵活的态度，为了更好的后果，可以放弃对日常准则的遵守”。这是因为，如果说规则是为了保护法益而制定的，规则就要服从法益保护目的；这种规则只是一般性规则，总有例外，所以，在例外的场合，必须优先保护法益，而不是优先维护规则。如果在例外的场合也要维护规则，就完全否认了规则的例外，从而形成了绝对维护不合理的规则的局面。

不难看出，法规范违反说虽然声称刑法的目的是保护法益，实际上却并非如此。周光权教授指出：“行为无价值论并不仅仅依据社会伦理规范就认定行为的违法性，而是说只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价。”可是，首先，构成要件是违法行为类型，既然构成要件所预设的是法益侵害，就没有理由另在构成要件之外寻求违法性的根据。按照行为无价值论的逻辑，构成要件本身还不是违法类型，构成要件与行为基准的结合，才是违法类型。这便导致由刑法保护社会中作为行为基准的规范，或者说，保护这种作为行为基准的规范成为刑法的目的与任务。这是存在疑问的。其次，法规范违反说旨在同时用两个实质标准判断行为是否具有违法性。但是，从逻辑上说，既然同时使用两个不同标准，就意味着两个不同标准具有不同的含义，如果两个不同标准的意义或作用不同，其中只有一个是起决定性作用的，那么，就意味着另一个标准是不起作用的。然而，两个不同标准不可能是同一的，因此，必然存在着只符合一个标准而不符合另一标准的情形。倘若采取法规范标准说，那么，对于只符合一个标准的情形只能得出不违法性的结论，但行为无价值论却并非如此。例如，如后所述，当偶然防卫并没有侵害法益，而是保护了无辜者的法益时，法规范违反说的主张者却因为偶然防卫违反法规范而主张该行为成立未遂犯。这说明，法规范违反说，实际上是仅以行为是否违反法规范一个标准判断实质的违法性。另一方面，法规范违反说又认为，刑法的目的是保护法益，既然如此，就只能将行为是否侵害法益作为判断违法性的实质标准，但法规范违反说却并非如此。不能不认为，其中存在不协调之处。

法规范违反说认为，故意犯罪与过失犯罪违反了不同的行为规范，所以违法性不同。例如西原春夫教授指出：故意的行为规范与过失的行为规范“本来是对人的个别的内部的、外部的态度的要求，本来是作为个别的社会规范规律人的社会生活的。这从以下生活经验中就可以得知：前者的规范不妨向在日常生活中大体意识到的角落推进；后者的规范必须常常置于身边”。井田良教授也指出：“即使取消关于过失行为的刑法规范，对社会秩序也不是致命性的，但要废止抑制故意侵害法益的刑法规范，则是完全不现实的。这样来考虑，两种行为规范的区别是明显的。”诚然，规定故意杀人与过失致人死亡的法条表述是不同的，法定刑也是不同的。但是，其一，说故意杀人违反的是“不得故意杀人”的规范、过失致人死亡违反的是“不得过失致人死亡”或者“应当注意自己的行为不要导致他人死亡”的规范，没有任何意义。事实上，故意杀人与过失致人死亡所违反的都是“不得杀人”或者“不得造成他人死亡”的规范。其二，在现代社会，取消关于过失行为的刑法规范，对于社会秩序也会是致命性的。在当今社会，交通肇事致人死亡的数量，远远超过故意杀人的数量。例如，日本1970年发生交通事故导致16765死亡，1993年以后交通事故虽然明显减少，但每年交通事故均导致7000人死亡；可是，日本每年故意杀人的被害人约为1500人。再如，医疗过失致人死亡的数量，事实上也可能远远超过故意杀人的数量。显然，取消关于过失犯罪的刑法规范，根本不可能做到保护法益。由此也可以看出，上述学者所称的“即使取消关于过失行为的刑法规范，对社会秩序也不是致命性的”中的“社会秩序”，恐怕不是以法益保护为重心的。其三，不可否认，任何国家都不可能废止故意侵害法益的刑法规范，但这并不意味着造成相同法益侵害结果的故意犯罪与过失犯罪的违法性不同。其四，根据法规范违反说，故意不法是以规范违反意思这种故意为中心的，故有必要对之进行行为规范的教育，而过失不法是没有规范违反意思的，故对之进行行为规范的教育是没有意义的。因此，过失不法对产生构成要件该当事实的不注意为内容，对此所应进行的教育不是强化禁止规范，而是“更加注意一点认识事实吧”。这样，故意犯是规范的强化问题，过失犯是强化对事实的认识态度问题。于是，从规范的一般预防论的立场来看，只有故意犯是本来的犯罪，过失犯只是一种准犯罪而已。但是，这种结论难以令人接受。

即使承认刑法具有行为规制机能，也应当否认刑法的目的与任务是维护规范效力。因为行为规制机能基本上只是法益保护机能的反射效果，对规范的维护本身不可能成为刑法的目的。国家是为了保护法益才制定规范，禁止的方法是将法益侵犯行为类型化，并规定相应的法定刑。这种规定方式自然地产生了行为规制效果。况且，行为规制与法益保护并非并列关系，而是手段与目的关系；国家不可能为了单纯限制国民的自由而规制国民的行为。更为重要的是，规范违反说认为，谴责犯罪人是为了维护规范，只有规范的存在与否是重要的。这有将人当作工具之嫌。

在三阶层体系中，违法性论实际上是违法阻却事由论。假若认为违法性的实质是违反法规范，那么，在违法论中，应当讨论的是客观上违反了法规范，又由于某种原因使之成为未违反法规范的行为。然而事实上亦非如此。例如，正当防卫杀人的行为之所以合法，并不是因为这种行为虽然违反了禁止杀人的规范，但同时遵循了刑法关于正当防卫的行为规范。因为违反一个规范的行为，不可能因为遵守了另一规范而否认其违反了一个规范。换言之，我们不可能说，如果一个行为违反了一个规范，同时遵守了一个规范时，该行为就是符合规范的。因此，行为无价值论者不得不认为，“不得杀人”这样的规范，受到“在正当防卫等场合除外”的限定。于是，禁止规范与容许命题一体化，违法阻却事由成为一种行为规范；构成要件与违法阻却事由也一体化，前者是积极的构成要件要素，后者是消极的构成要件要素。可是，其一，为什么“不得杀人”这样的规范受到“在正当防卫等场合除外”的限定呢？这显然不是将“正当防卫时可以杀人”的容许命题与“不得杀人”的禁止规范一体化所能回答的；而是在法益存在冲突的情况下，进行法益权衡的结果。同样，为什么“不得杀人”这样的规范不受到“在被害人承诺的场合除外”、“在自救行为的场合除外”的限定呢？这也是法规范违反说不能回答的问题。其二，任何规范都会有例外，将保护充满了例外的规范作为刑法的目的，将违反充满了例外的规范作为违法性的实质，是存在问题的。因为，在几乎任何规范都有例外，而且在不同场合行为规范会不断变换其内容的情况下，行为无价值论的观点必然导致相同的行为违反了不同的行为规范，但又成立相同的犯罪的局面。例如，当现场没有交通警察，司机甲闯红灯致人死亡时，成立交通肇事罪；当现场有交通警察亲自指挥，要求司机乙“闯红灯”时，司机乙没有听从指挥导致他人死亡时，也成立交通肇事罪。法规范违反说的论者或许会说，甲、乙违反了相同的行为规范（经过抽象得出的结论）。可是，将各种具体行为规范进行抽象后，难以说明具体犯罪的违法性的实质。其三，法规范违反说的论者认为，违法阻却事由也是一种行为规范，容许命题与禁止命题一体化。那么，可以进行正当防卫而不进行正当防卫的，可以进行紧急避险而不进行紧急避险的，是否违反了法规范呢？还有许多超法规的违法阻却事由，一般人并不明确其规范内容是什么、该规范是如何形成的。一般人难以将这种超法规的违法阻却事由作为容许命题与刑法的禁止命题一体化，更难遵守这种一体化的行为规范。在此，法规范违反说反复强调和特别重视的提示机能、告知机能能否实现，必然存在疑问。

如果认为刑法目的是为了维护法规范的效力，那么，对刑法条文尤其是分则的法条，就难以进行合目的的解释，只能进行字面含义的解释，或者只能采取法实证主义的解释。可是，用“不得杀人”、“不得盗窃”这样的行为规范指导对杀人罪、盗窃罪构成要件的解释，是无济于事的。例如，当人们认为《刑法》第264条对盗窃罪的规定，就是为了维护盗窃公私财物就会受到刑罚处罚的规范效力时，人们就不可能对盗窃罪的构成要件作出合理解释。同样，当人们认为《刑法》第243条对诬告陷害罪的规定，是为了保护“不得诬告陷害他人”的规范效力时，人们就不可能知道经过被害人同意的诬告行为是否成立诬告陷害罪，也不可能知道向外国司法机关诬告本国公民的行为是否成立诬告陷害罪。换言之，不明确违法性的实质，是难以解释构成要件的。“解释生来就是对目的的表述。”“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”“事实上，相对于所有至今被提到的解释方法，现代的法律者甘愿置所谓的‘目的的’解释方式于一定的优先地位，这个方法是根据法律规定的目的、‘理性’（ratio）、‘理由思想’来研究，并从中考虑这些规定的‘意义’。”另一方面，目的解释也有助于明确规定的意义。哈特“举例说，‘禁止带车辆进入公园’这一禁令就具有不确定性，由于‘车辆’的范围具有‘开放性结构’。这里的‘车辆’这一术语是否包括玩具车、自行车或者救护车呢？哈特的分析的明显含义是：由于法律规则是以语言来规范的，无论如何，潜在于法律规则中的不确定性都应归因于刻画它的语词意义的不确定性。”显而易见的是，只要明确了公园设立“禁止带车辆进入公园”这一规则的目的，“车辆”的范围就相当清楚了。

诚然，法规范违反说的主张者也会说，认为刑法的目的是维护法规范的效力，同样可以进行目的解释，只不过目的与结果无价值论不同而已。可是，只有知道法规范背后的真实目的，才可能进行真正的目的解释。“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。立法之目的：完全将类型概念化，是不可能达到的，因此，在具体的法律发现中必须一再地回溯到制定法所意涵的类型，回溯到作为制定法基础的模范概念。因而‘目的论解释’的本质在于：它并非以抽象的——被定义的法律概念，而是以存于该概念背后的类型来进行操作的，亦即，它是从‘事物本质’来进行论证的。……当我们把盐酸视为‘武器’时，这并非从武器的概念得出，而是从加重强盗罪的类型得出的。”

解释的实践表明，真正的解释者在采用各种解释理由、使用不同解释技巧之前，就有一个达到目的的预断。“‘解释就是结论——它自己的结论。只有在已经得出结论时，才选定解释手段。所谓解释手段的作用事实上只是在于事后从文本当中为已经作出的对文本的创造性补充寻求根据。不论这一创造性补充内容如何，总是会存在这样或那样的解释手段，比如类比推理（der Schluß aus der Ähnlichkeit）或反面推理（der Umschluß），可以为其提供根据。’换句话讲，面对案件的法官首先根据自己的法意思对该案件作出应如何裁决的一个‘预断（Vorurteil）’。这个预断引导着对法律的解释；法官以此为其判决提供根据。”真正的法官在采用各种解释手段之前，就在内心中存在一个符合目的的预断，这种预断源于他的司法经验、法意识、正义感等。然而，如果将维护法规范的效力作为刑法目的，是不可能有任何预断或者预判的。