第一节 行政行为的含义与特征

一、行政行为的概念

行政行为，是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。由此可以看出，行政行为包含了下列几层含义：

（1）行政行为是行政主体所作出的行为。

这是行政行为的主体要素。行政行为只能由行政主体作出，至于是行政主体直接作出，还是行政主体通过公务员或其他工作人员或依法委托其他社会组织作出，均不影响行政行为的性质。但是，如果是行政主体以外的其他国家机关或其他社会组织，在无行政主体依法委托下所作出的行为，不能认为是行政行为。

（2）行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为。

这是行政行为的职权、职责要素。行政主体的任务是实现国家管理职能，但需要特别注意的是，行政主体所从事的活动或行为并非在任何情况下都是行政行为，如行政机关购买办公用品或租用办公用房的行为，就不是行政行为。另外，行政机关应当履行法定职责而不（未）履行的情况，也属于一种消极的行政行为表现形式，在法律上称之为不作为。

（3）行政行为是具有法律意义的行为。

这是行政行为作为法律概念的法律要素。当然，这里的法律要素，是指行政行为具有行政法律意义和产生行政法律效果，而不是其他法律性质的意义与效果。在行政主体所从事的活动中，有些具有行政法律意义，如行政许可行为、行政处罚行为；有些就不具有行政法律意义，如气象预报、发布统计数字等行为。可以说，行政行为的法律要素，在于强调行政主体要为自己的行为承担行政法律责任，至于这种行为是否合法，则不影响行政行为的存在。

二、行政行为的特征

行政行为与民事行为相比较，主要具有下述特征：

（一）公共服务性

行政行为的公共服务性是民主行政的体现和要求。在民主与法治的国家里，行政机关及其工作人员是人民的公仆和勤务员，是为人民服务的。人民设立政府，用税收维持政府的运作，其目的就在于获得公共服务，获得安全、自由、秩序等公共物品。政府及其工作人员如果不是为人民服务，而是将人民当做单纯管理、治理的对象、客体，那么国家的性质就是专制的而不是民主的了。

民事法律行为是以等价交易、有偿服务为原则的。行政行为尽管也是一种服务，但却是一种公共服务，是无偿的。因为行政相对方已经无偿地分担了公共负担（通过税收和规费等），所以接受行政主体的服务也应当是无偿的。从法律关系上讲，行政主体的权力也是一种职责或义务，而职责或义务的履行是无偿的，行政主体实施法律所需的经费只能由国家财政负担。当然，行政行为的无偿性是有例外的，行政机关实施的某些行政行为是要收取一定费用的，如行政机关颁发自然资源开发、利用等一类许可证即要收取一定费用。但这些例外一方面是出于管理的目的，另一方面是出于保障国家资源让国人共享的目的，而非为营利的目的。从整体上讲，行政行为的公共服务性决定了其无偿性。我国的有关法律明确地规定了这种无偿原则，如《税收征收管理法》第7条规定：税务机关应当广泛宣传税收法律、行政法规，普及纳税知识，无偿地为纳税人提供纳税咨询服务。《道路交通安全法》第93条第2款规定：机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的……公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用，并应当及时告知当事人停放地点。《行政复议法》第39条规定：行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障。《行政许可法》第47条第2款规定：申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。《行政许可法》第58条规定：行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费，行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算，由本级财政予以保障，按照批准的预算予以核拨。

（二）从属法律性

行政行为是执行法律的行为，从而必须从属于法律。任何行政行为必须有法律根据，依法行政是民主和法治的基本要求。行政机关及其工作人员是人民的公仆，必须根据体现人民意志和利益的法律办事。

行政行为的从属法律性也是由行政主体的法律地位决定的。行政主体的行政行为不同于国家权力机关的立法行为。一般来说，立法行为是创制法律规范，行政行为是执行法律规范。有时行政主体虽然也可以创制行政性规范（行政立法），但行政性规范只是从属性规范，是为执行法律规范而制定的规范。行政立法并不是严格意义的立法行为，它只是一种“准立法”行为，是从属性的立法行为。

（三）裁量性

行政行为虽然必须依法而行，必须有法律根据，但是这并不意味着法律应该将行政行为的每一个步骤、每一个细节都予以严密地规范，也并不意味着行政机关只能机械地按照法律预先设计的具体路线、途径、方式行事，而不能有任何的自行选择、裁量，不能有任何自己的主动性参与其间。事实上恰恰相反，由于任何法律法规，无论如何严密，都不可能将行政机关的每一个行政行为的每一个细节都予以细密规定，同时，现代国家社会经济在急剧发展变化，而法律是具有相对稳定性的，一旦制定就不能随意修改，因此，立法机关在立法时就应该给行政机关留一个自由裁量的余地，否则行政机关将无法有效地实施行政管理，还可能给国家和社会利益造成重大损失。具有一定裁量性是行政行为的一个特征，这是由它的权力因素的特点所决定的。

有些行政行为主要是针对未来的，例如许可、批准、禁止、免除等通常都涉及行政相对方未来的权利、义务，特别是行政机关制定行政法规、规章，发布行政规范性文件，就未来的事项作出预见性规定。这些未来事项是具有相对稳定性的法律所无法规定或者是无法详细规定的，从而使行政行为不能不具有更多的自由裁量因素。

行政行为的自由裁量性与从属法律性不是截然对立的，而是矛盾的对立统一。自由裁量不是无限制的自由裁量，而应是在法律、法规范围内的自由裁量；从属法律也不是机械地执行法律、适用法律，而是充分运用其主观能动性，紧紧地把握相应法律、法规的立法目的与原则、精神，积极、灵活地执行法律、适用法律，最终是为了实现立法目的。

（四）单方意志性

行政行为是行政主体行使国家行政权的行为。行政主体实施行政行为，只要是在行政组织法或法律、法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施，而不是必须与行政相对方协商并征得相对方的同意。这既是传统行政法上行政行为的一个特点，又是目前绝大多数情形下行政行为的一个特点。行政行为的单方性不仅表现在行政主体依职权进行的行为，如行政机关进行行政监督检查，科处行政处罚，采取行政强制措施，征收税款等；也体现在行政主体依行政相对方申请而实施的行为，如颁发许可证、执照，发放救济金、抚恤金等。后面的这些行为虽然是行政主体在相对方提出申请的前提下作出的，但是行政主体是否满足行政相对方的申请，却不简单取决于相对方的请求。传统行政法上，行政主体无需与相对方协商，无需与相对方讨价还价，而是根据法律规定的标准和条件，自行决定是否作出某种行为。即使是在行政合同行为中，也不乏一定程度的行政单方意志性的表现，如行政合同的解除方面。当然行政合同总体上讲是一种要求双方意思表示一致的行为，这是它区别于大量的单方行政行为的特点，但它在缔结、履行、变更与解除方面也有着许多不同于民事合同的特点。

所以在理解行政行为的这一特点的时候，应当注意到以下问题。第一，有些行政行为是双方性行政行为，如行政合同（行政契约）的缔结等，必须是双方意思表示一致的行为，否则无法成立。作为现代行政行为的一种形式，它被越来越多地应用于行政管理之中，而且会发挥越来越大的作用。第二，现代行政法上，越来越强调行政相对方的参与性，也就是其意志应当一定程度地反映到行政行为中去。这是跟传统行政法上行政行为特点的一个不同点。从立法上，往往就考虑要求行政行为的作出过程必须充分合理地考虑到当事人的参与，要求听取当事人一方的意见。当然最后起决定作用的还是行政主体，单方性作为行政行为的基本特征，它并未动摇。

（五）效力先定性

所谓效力先定，是指行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效或被撤销之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。行政行为的效力先定是一种事先假定，并不意味着行政行为绝对正确、不可否定，对其效力的否定必须经过国家有权机关依职权和法定程序审查认定。这一特征根源于实现维护和保障公共秩序和公共利益这一目的的需要。与此相比，民事行为则不具有这种效力。在税收征管领域和社会治安秩序的管理领域，这一特点非常明显，如我国的《税收征收管理法》、《治安管理处罚法》等法律中有很多反映这一特点的法律规范。

（六）强制性

行政行为是行政主体代表国家、以国家名义实施的行为，故其以国家强制力作为实施的保障。根据行政法的原则，行政主体为行使其管理职能，享有相应的管理权力和管理手段。行政主体行使职能的行为如遇到障碍，在没有其他途径克服障碍时，可以运用其行政权力和手段，或依法借助其他国家机关的强制手段，消除障碍，保障行政行为的实现。

行政行为的强制性与单方意志性是紧密联系的。一般而言，行政主体实施行政行为无需事前与相对方协商，并取得相对方同意。相对方无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。相对方如拒不履行行政主体的行政命令或行政处理措施，行政主体可以依法强制其履行或者依法申请人民法院强制执行。而民事行为的双方当事人则不具有这种特权，民事行为也不具有此种特性。行政行为的强制性是行政行为单方意志性的结果，行政行为单方意志性则是行政行为强制性的前提。

不过在理解行政行为的这一特征时，也应当注意到现代行政行为形式的多样性。有些行政行为如行政指导，并不当然地反映其强制性特点。相反，它却是以非强制性为特征的。这是特别的情形，但是大多数情况下，行政行为的强制性特征是非常明显的，如行政处罚、行政强制等行为。这是我们学习和理解行政行为特征时应当特别注意到的问题。

很多国家都制定了专门的《行政强制法》，或在《行政程序法》中，或在单行的法律中规定了相应的行政强制措施等。我国继在一些单行的法律、法规，如《治安管理处罚法》、《税收征收管理法》、《海关法》、《人民警察法》等规定了一些行政强制措施之后，国家立法机关于2011年颁布了《行政强制法》，对于行政强制行为作了系统的规定，为规范行政强制行为提供了统一的法律规范。