第二节 国际法的发展
国际法的历史可以分为三个时期：（1）古代和中世纪国际法，大致以15、16世纪为下限。（2）近代国际法，从1500年前后到20世纪初。（3）现代国际法，从20世纪初起，经过第二次世界大战直到目前这个时期的国际法（注：本书国际法分期根据吴于廑、齐世荣主编：《世界史》（六卷本）对世界史的分期，高等教育出版社1992—1994年版。）。
本书论述的国际法是现代国际法。为了更好地了解现代国际法的实质和特征，有必要回顾一下国际法的发展。
古代和中世纪都属于资本主义以前时期。在这个历史时期，由于生产始终没有超出自然经济的范围，各民族、各国、各地区间处于相对闭塞的状态，这就是说，国家之间不可能有联系密切的、世界性的交往，也就不可能产生近代意义上的、超出地区界限的国际法。但自进入农耕和畜牧社会以后，各国间和平的或暴力的交往还是有的，而且逐渐增多（注：参见吴于廑：《总序》，《世界史·古代史编》上卷，高等教育出版社1994年版。）。
历史事实表明，在古代，凡有列国并存（或有诸多类似政治实体并存）并形成一定国际关系的一些地区，特别是古代文明中心，例如地中海一带、亚洲东部和中部，小国林立，往往有萌芽状态的国际法和国际法实践的出现。这是因为，只要有较经常性的国际交往，就会有对这种交往的规则和制度的需求，就会逐步形成这种规则、制度。例如，在中国春秋时期，就是这样（注：纪元前770～前476年，是中国史上的春秋时代。据《左传》记载，前后共有一百四十几个封国。由于诸侯兼并，到东周末年，只剩下晋、楚、齐、秦、越等十几国。当时是有国际法规则的萌芽和国际法实践的。后来秦汉中国统一，没有了列国并存的格局，也就没有国际法产生和发展的土壤。下面是春秋时代国际法的几个事例。使节法。春秋时代，各国之间外交活动相当频繁，据鲁史记载，朝聘盟会凡450次。在这种活动中形成一定做法和规则。外交使节有不可侵犯权。外交使节代表君主，不得侮辱，不得伤害。根据《周礼》，凡危害使节者，加以处罚，对非礼的国家可兴问罪之师。条约。前579年，晋、楚两国议和，在弥兵盟会（国际和平会议）上订立盟誓说：“晋、楚两国同意永远摈弃战争，同意互相救助灾难危急。楚王国如受到第三国攻击，晋国就帮助楚王国与第三国作战。晋国如受到第三国攻击，楚王国也帮助晋国与第三国作战，两国政府同意保持道路畅通，经常派遣使节来往，随时磋商，共同讨伐叛逆。如果违背这个誓言，神明就降祸给他，使他国家的军队溃散，国命不长。”这相当于和平同盟条约。参见刘达人等：《国际法发达史》，商务印书馆1937年版，第3章第1节五；盟誓译文根据柏杨：《中国人史纲》上，时代文艺出版社1987年版，第147页。）。古代印度、古代希腊（注：在古希腊存在许多城邦国家，当时的城邦都是平等的、独立的国家，这就使国际法的产生和发展有了条件。使节法。在当时没有常驻国外的外交代表机构，使团往往是一次性的，相当于现在的特别使团。使节享有不可侵犯权，违反了这条规则，就被认为是极端的敌对行为，甚至被认为是宣战的法律根据。使节如受到攻击或污辱，派遣国有权要求引渡肇事者。使节享有种种荣耀，如在宗教仪式中享有荣誉席位等。战争法。战争被分为合法的和没有合法理由的。进行战争的合法理由包括：保卫本国，保护宗教圣地，履行同盟义务。开始宣战时还必须举行隆重的宣战仪式。此外，战争被认为是城邦全体公民之间的斗争。因此，没有战斗员和非战斗员之分。占领敌人的城市后，屠杀和平居民，乃至妇女、儿童，被认为是合法的，有时一次杀死数千人。当时的战争法规则对武器的使用有所限制，对庙宇等宗教设施予以中立化，规定奥林匹克等全希腊体育竞赛期间休战。战俘，可以拷打或杀死。敌国财产或个人财产都可掠夺或毁坏。战争以征服或兼并而告终，但是如果是希腊人之间的战争，往往以订立和平条约而结束。当时的中立是准许交战一方运输物资过境的，甚至交战一方军队过境也不影响中立地位（但在这一点上有过相反的做法）。外国人的地位。以雅典为例，在很长时期内外国人在城邦中不享有任何法律上的权利，随时可被迁移出境。在希腊历史的早期开始形成外国侨民保护制度，这往往通过条约，一般是互惠的。参见费尔德曼等：《国际法史》，黄道秀等译，法律出版社1992年版，第1章第2节。）、古代罗马，也是如此。当时的国际法和国际法实践，以使节法、条约法、战争法规则为最多见。此外，还有一些涉及外国人地位和海洋的规则。
中世纪是指欧洲的封建时期。中世纪并不存在适合国际法正常发展的条件。这主要是由于国王们在国内并没有最高权力，对外则需要向教皇和罗马皇帝表示某种忠诚，概括地说，当时西欧还没有产生中央集权的主权国家这样的国际法主体。这个时期的国际法和国际法实践仍以使节法、条约法、战争法规则为最多见。值得一提的是，在海洋地位方面有一些实践，在意大利各城市共和国产生了领事和常驻外交代表机构。不过总的看国际法没有重大的发展，规则比较少，尚未自成体系，关于国际法也还没有形成明确的观念（注：西欧中世纪的所谓国际法主体，往往是指封建君主、国王。国家本身被视为他们的财产。在15世纪以前，争端的主体是君主、国王或教皇、主教。作为当时封建关系的基础——等级制度，被推行到国际法。这意味否定国际法主体之间的平等。条约的担保，除了宣誓以外，还有用人质、财产或领土作为抵押的形式。充当人质的大都是国王家族成员。关于海洋的地位存在不同的实践和理论，一种认为国家不但可对沿岸水域行使主权，而且可对海洋各部分行使主权。例如当时英国主张对不列颠海洋拥有主权。另一种则认为，海洋作为共有的财产，对世界各国应是自由的。荷兰和法国则坚决主张公海自由。战争法，在中世纪的欧洲，俘虏的待遇主要取决于俘虏的社会地位。如骑士、大领主，可以赎身保全生命；但被处死的事时有发生，在很长一段时期内，俘虏被认为是俘获者的战利品，可收赎金。敌人的财产，不论是国家的还是私人的，都可以夺取。战利品最初属于缴获者。中立制度在中世纪开始得到发展。中立最初是指中立国单方面不向交战各方提供军事援助（参加敌对行动），但并不禁止交战国的军队通过其领土，甚至在其领土上驻留，也不禁止向交战国提供外交或其他形式的援助。这与古希腊的做法有些相似。参见费尔德曼等：《国际法史》，黄道秀等译，法律出版社1992年版，第2章第1节。）。
国际法的产生是世界诸多地区都有的现象，也可以说这种现象的产生是带有规律性的（注：参见刘达人、袁国钦：《国际法发达史》，1937年，第3—5章；〔前苏联〕费尔德曼等：《国际法史》，黄道秀等译，法律出版社1992年版，第1—2章。）。因此，不能说只有某个时代某个地区，例如近代欧洲，才有国际法。但是应当指出，第一，古代和中世纪都是资本主义以前时期，由于物质生产水平限制，各大陆之间，各民族、各国、各地区间总体上处于孤立、闭关自守的状态，当时的国际法是萌芽状态的或处于初级阶段，而且是分散的、地区性的，与近代和现代的国际法不能同日而语。第二，国际法形成一个法律体系发展起来，并且与此相伴随，出现有系统的国际法学著作，确是近代欧洲的事（注：参看周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆1976年版，第40—41页。）。
1500年以后，世界历史进入近代。随着地理大发现，资本主义生产方式在西欧首先发生和迅速发展，西方国家的海外殖民扩张，以及世界市场的形成，东西方之间和各大陆之间，各民族、各国、各地区之间的隔绝状态被打破。整个世界在经济、政治、文化等各方面逐步形成为互相联系、互相依存又互相矛盾的一体，成为统一的、日益发展的国际法的基础。
近代欧洲国际法开始形成的一个重要标志是结束三十年战争（1618—1638年）的1648年威斯特伐利亚和约。当时欧洲主要国家都被卷入这场战争。和约规定了欧洲各国的边界（这是欧洲秩序稳定的法律基础），承认所有参加国家有“领有权和统治权”，确认欧洲各大国不分宗教信仰和国家制度，一律平等，承认了瑞士和荷兰的独立。原来处于帝国统治下的约三百个封建诸侯国成为独立主权国家，成为平等的国际法主体（但是各诸侯国同非德意志国家缔结条约的权利受到限制）。这样，和约通过建立欧洲国家体系而为国际法的发展（当时主要是在欧洲）创造了有利条件。
这个时期国际法的状况和特点如下：
1.国际法主体。主权国家，主要是欧洲国家，成为国际法主体。国家平等、国家主权等原则被提出了。但是这些原则的适用起初仅限于欧洲“文明”国家的相互关系，后来才逐步扩大到原为欧洲国家殖民地的美国等美洲国家。土耳其于1856年始被接纳加入当时的国际社会，但是它的地位是很特殊的，奥本海写道：“因为它的文明被认为不及西方国家的文明”。在第一次世界大战以前，广大亚非国家，包括一些文明古国，被诬蔑为“文明尚未达到使它们政府和人民能处处了解和履行国际法规则所必要的程度”，被排除在国际法的适用范围之外。所以近代国际法在很长一段时期内被视为“欧洲国际法”（注：引文均见《奥本海国际法》，中译本，第1卷第分册，1948年第7版，第34—37页。）。
2.国家的战争权。近代国际法承认国家有战争权（当然，实际上能行使战争权的只有列强）。例如，美国的赫歇（Amos S.Hershey）在其《国际法与国际组织要义》一书（1927年修订版）中写道：“战争是主权性权力或最高政治权力的行使，被视为是主权本身所固有的。”（注：Essentials of International Public Law and Organization，Macmillan，1929年重印本，P544，英国的国际法学者罗伦斯（T.J.Lawrence）在其1911年出版的《国际法原理》一书中写道：“每一独立国家自行决定进行战争还是保持和平。”The Principles of International Law，Macmillan，1911，P51.）。与此同时也承认征服（conquest）的权利和侵占别国领土的权利，从而也承认“不平等条约”的效力。在实践中，承认列强的战争权和承认不平等条约的效力的实例不胜枚举，在整个中国和其他亚非国家的近代史上俯拾皆是。
3.国际法的各部门的发展和变化。
（1）领土。17、18世纪的大部分时间内，领土的转让仍然是在国王之间进行的。18世纪末叶，领土的变更具有了公法性质，相应地出现了一些新概念和制度，如租借（一般期限可长达99年），对所谓“无主地”的“先占”（要求对殖民地土地要有效占领和通告）。边界河流和多国河流的国际航行制度建立起来了。
（2）海洋法。公海自由原则得到承认，其内容较过去有所扩大，公海自由不仅是航行自由，而且还包括捕鱼、铺设海底电缆的自由。领海制度也相应地逐步形成，到18世纪末、19世纪初，领海制度已告确立。
（3）居民。关于居民的国际法规则在19世纪有显著发展。主要表现在：a.选择国籍（发生领土变更时）的办法得到了承认；b.最惠国待遇得到广泛的采用（其起源还要更早）。庇护权开始出现，与此同时产生了刑事犯的引渡制度。国际法在近代（欧洲）有了重要发展。
（4）外交关系法。外交代表的刑事管辖豁免在此以前已告确立。民事管辖豁免则是在这一时期确立的（在荷兰和英国是在17世纪）。1815年的维也纳会议确定了外交代表的等级制度。外交代表分为大使、公使、代办。
（5）条约法。多边条约和缔结条约的程序有所发展。
（6）国际行政联盟出现。例如万国邮政联盟（1874年）。
（7）和平解决国际争端。1899年和1907年海牙和平会议对和平解决国际争端的规则有所发展。常设仲裁院成立。
（8）战争法。1899年和1907年的两次海牙会议对战争法规有重要的发展。对战斗员和非战斗员作了区分，禁止对和平居民采取战争行动。战俘制度朝着人道化方向发展，并确立了战俘是处于敌国政府的权力之下的原则。军事占领不产生领土主权的原则确立。禁止在战斗中使用毒物和足以引起不必要痛苦的武器。禁止毁灭或没收敌人财产，除非是出于军事必要。
（9）中立制度。中立制度也有重大发展，例如中立国不得提供任何直接或间接援助（但是不排除志愿人员和贸易）。
20世纪初以后，国际政治、经济形势发生重大变化。国际法也有了突破性发展。但这并不是说，近代国际法的许多制度和规则就完全消失了。现代国际法保留了一些近代国际法的规则，并在此基础上增加了新的成分。例如外交和领事关系法就是在原有基础上发展起来的。1961年《维也纳外交关系公约》就保留并发展了近代国际法中的许多规则和制度。在战争法方面也有类似的情况。1949年的四个日内瓦公约及其1972年两个附加议定书中的有关武装冲突法的规则，就是在改变有关旧的规则的基础之上，再加入新的内容发展起来的。
现代国际法在以下几个方面的发展最为显著：
1.禁止侵略战争和非法使用武力和武力威胁成为国际法的基本原则。战争作为国家推行其对外政策的工具被废弃，或者说非法战争是被禁止的。违反国际法而从事战争应受到制裁。第二次世界大战后的纽伦堡审判和东京审判，都判定德、日首要战犯的罪行之一是发动侵略战争，就是明证。
2.和平解决国际争端成为国际法的基本原则。
3.作为国际法基本主体的国家明显增加，国际法的适用范围显著扩大。这是因为，大批亚非原殖民地国家和附属国相继独立而成为国际法主体，打破了以欧洲国家为主，把亚非国家排除在外的国际政治格局，使国际法真正成为世界各国之间的法。
4.国际组织。首先和主要是政府间国际组织的大量出现对国际法的全方位的发展产生了巨大影响。特别是国际联盟和联合国组织，在促进现代国际法的发展上曾起过或正起着重要作用。第二次世界大战后许多国际组织的国际法主体地位已经确立。
5.国际法新的分支和部门一个接一个地出现，例如国际环境法、外层空间法、人权的国际保护。原有部门也有不同程度的发展。例如海洋法、航空法，在近代国际法中并不是一个独立的部门而仅在领土部分有所涉及，但现在已成为国际法的部门。航空法的发展非常迅速，新的内容不断加入，如在航空法中出现的反劫机问题。外空法的出现及发展，则完全是20世纪50年代以后的事。
6.现代国际法的发展还有一个显著特点是，由于世界各地区所出现的影响全球的共同问题的产生，各国合作的领域日益扩展，例如禁毒、防止空中劫持。这种合作大都通过多边条约的形式进行，从而进一步推动了国际法的发展。