第四节 房地产法的渊源

房地产法的渊源，是指房地产法律规范的表现形式。由于房地产法律调整范围较为复杂，房地产法律的渊源也众多，主要包括：

一、宪法

宪法是国家根本大法，具有最高的法律效力。我国《宪法》对房地产制度作了如下原则性规定：（1）城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。（2）国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。（3）任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。（4）土地的使用权可以依照法律的规定转让。（5）一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。（6）公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

二、法律

这里的法律是狭义上的法律，是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。我国有关房地产最主要的基础性法律包括《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）、《物权法》。其他较为重要的法律有：《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》等。此外，还有一些与房地产有关的法律规范，散见于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《担保法》、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等法律规范之中。

三、行政法规

行政法规是由国务院制定的有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。有关房地产的行政法规主要有：《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《住房公积金管理条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等。

四、地方性法规

地方性法规是指地方国家权力机关为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行，结合本行政区内的具体情况和实际需要，依照法律规定的权限通过和发布的规范性法律文件。有关房地产的地方性法规很多，它们也是房地产法的渊源。

五、行政规章

行政规章是有关行政机关依法制定的关于行政管理的规范性文件的总称，分为部门规章和地方政府规章。部门规章是国务院所属部委根据宪法、法律和国务院行政法规，在本部门的权限内，发布的各种行政性的规范性文件。有关房地产的行政规章相当多，如《建设项目用地预审管理办法》、《规范国有土地租赁若干意见》、《闲置土地处置办法》、《协议出让国有土地使用权规定》、《关于变更土地登记的若干规定》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《城市房地产抵押管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房屋租赁管理办法》、《城市房地产中介服务管理规定》、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《物业服务收费管理办法》、《房屋登记办法》、《土地登记办法》、《住宅专项维修资金管理办法》等。

地方政府规章是有权制定地方性法规的地方人民政府根据法律、行政法规制定的规范性文件。地方政府规章与行政规章一样，也是房地产法的渊源。

六、国家政策

政策是国家或者政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的活动准则和行为规范。政策包括国家政策和政党政策，但只有国家政策才可以作为法律的渊源。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”我国有关土地和房屋的许多规则就是最先通过政策形式确定的，如土地承包经营权。在法律没有规定时，政策也是房地产法的法律渊源之一。

七、司法解释

司法解释是由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。其中，最高人民法院的司法解释对于房地产案件纠纷的解决发挥着重要的作用。最高人民法院关于房地产法的司法解释主要有两类：一类是专门性的司法解释，如《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。另一类是综合性的司法解释，如《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》、《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等。

八、习惯

习惯是一定范围内，一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。我国房地产法律中没有明确规定习惯是否可以作为法源。一般说来，习惯在特定的地域，对于特定的人群通常具有法的确信，在相关事项没有法律、法规规定，也没有国家政策可资遵守的情形下，可以依照习惯来处理。此时，习惯也就成为房地产法的渊源。例如，《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”