第二节 刑法的性质与机能

刑法作为国家的基本法律，是通过国家强制力即刑罚处罚犯罪人以保障国家、社会及个人合法权益的法律，它在整个法律体系中具有如下性质：（1）刑法是公法；（2）刑法是实体法；（3）刑法是强行法；（4）刑法是国内法；（5）刑法是司法法。刑法的机能是指刑法作为一个体系所具有的作用与功效。“现代刑法的思想体系，由刑法谦抑的基本理念出发，而发展出三项具体的刑法准则，即罪刑法定主义、法益保障主义与责任主义，配合这三项刑法准则产生了刑法的三个基本机能，即保障机能、保护机能、规制机能。”人权保障机能就是刑法通过限制国家刑罚权的发动以保障公民活动自由不受国家侵犯。法益保护机能是指刑法具有保护法益不受犯罪行为侵害的机能。行为规制机能是指刑法具有规制公民行动自由的机能。但是，刑法的上述机能并不是协同发展、并驾齐驱的。人权保障机能的发挥是通过限制国家刑罚权来实现的，而限制国家刑罚权就必然限制国家对犯罪的追诉，就会妨碍对法益的保护；反之，强调对法益保护机能的发挥，就不能限制国家刑罚权的应用，就可能因此侵犯公民活动的自由，因而侵犯人权。所以，如何协调人权保障与法益保护的关系是世界范围内刑法学的重要课题。

案例

（一）简要案情

（二）思考方向

首先要明确刑法的人权保障机能与法益保护机能的含义和关系。其次，结合刑法的具体规定，判断肖永灵的行为是否符合刑法规定因而构成犯罪。最后，根据对刑法机能的理解，对本案作出认定。

（三）法律规定

《中华人民共和国刑法》第13条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

《中华人民共和国刑法》第114条 放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。

《中华人民共和国刑法》第291条之一 投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。（《刑法》修正案（三）增加，2001年12月29日起施行。）

（四）学理分析

刑法以法律规范的形式规定了什么是犯罪以及犯罪后应当承担什么样的刑事责任，因而首先体现了刑法的行为规制机能，即从反社会行为中抽出一部分危害严重的作为，法律上规定为犯罪。公民可以通过刑法的规定，了解何种行为是犯罪，何种行为会受到刑罚惩罚，从而规制自己的行为，不去实施犯罪。刑法通过规定犯罪类型，表明了国家保护的利益，也为国家惩罚犯罪提供了前提。这是刑法的法益保护机能。当然，刑法明确规定了犯罪种类，对国家的刑罚权发动也会产生制约。如果公民实施的行为没有被刑法规定为犯罪，国家就不能依据刑法对公民定罪量刑。这就是刑法的人权保障机能。随着现代罪刑法定思想的传播和法定化，国家在认定犯罪时，更应该注重刑法的人权保障机能。当出现了某种法律没有规定，又对社会产生了一定危害的行为时，应当尊重法律的规定，不宜将该行为认定为犯罪。本案行为人实施的行为是将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻媒介，被法院认定为以危险方法危害公共安全罪。根据我国《刑法》第114条的规定，“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的”，构成相应的危害公共安全的犯罪。尽管该条文规定的是危险犯，构成犯罪不需要实际发生危害后果，但仍然要求行为已经导致了发生严重后果的危险状态。如果行为根本不能导致发生严重后果的危险，则犯罪不成立。从本案的案情来看，行为人邮寄虚假炭疽邮件的行为会引起一定的范围的恐慌气氛，但因其邮寄物本身的性质，决定了其行为根本不可能起到实质的毒害作用。对于上述情况，行为人是明知的，不存在行为人误以为会发生危害，而实际不会发生危害的错误，因此表明行为人主观上没有威胁公共安全的故意，客观上实施的行为也不足以危害公共安全，适用我国《刑法》第114条定罪量刑是不正确的。从行为时的刑法规定来看，尚未有关于邮寄虚假炭疽邮件的犯罪描述。2001年12月29日起施行的我国《刑法》修正案（三）才增加了“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的行为规定。这也从另一个侧面印证了邮寄虚假炭疽邮件的行为定性在当时尚属法律空白。当然，即使是在刑法明文规定后，我们认定邮寄虚假炭疽邮件的行为是否构成犯罪，仍然要结合其行为产生的具体社会影响，而不能一律都认定为犯罪。

（五）自测案例

2005年9月15日，36岁的家庭主妇张某在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以E话通的方式用视频与多人同时进行裸聊时，被北京市公安局治安支队民警与某分局科技通信处民警抓获。张某对传播淫秽物品的违法事实供认不讳。很快，案件被移送到检察机关。

运用刑法机能理论分析对张某是否应作为犯罪处理。