刑法学总论案例教程(第2版)
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第三章 刑法的适用范围

第一节 刑法的空间效力

一、刑法空间效力概述

刑法的空间效力,是指刑法在什么地域和对什么人具有效力,它由对地域的效力和对人的效力两部分内容所组成。概观各国刑法规定,解决刑法空间效力问题所采取的原则主要有:属地原则;属人原则;保护原则;普遍管辖原则。

案例

(一)简要案情

勒内,男,26岁,法国籍留美学生。某日,勒内在美国一所大学舞厅,因与一中国留学生争夺舞伴,心怀不满,持刀将中国学生腹部刺伤,造成该中国学生肝破裂死亡。

(二)思考方向

首先,根据刑法规定的管辖权内容,判断是否可以依据我国刑法进行刑事管辖。其次,全面理解刑事管辖权适用的冲突和选择。

(三)法律规定

中华人民共和国刑法第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

中华人民共和国刑法第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

中华人民共和国刑法第234条 故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪,致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。

(四)学理分析

本案的行为人具有法国国籍,行为地和结果地在美国,因此,不能适用属人管辖原则和属地原则的规定确立中国的刑事管辖权。但是本案的被害人是中国学生,因此,可以根据保护原则主张我国的刑事管辖权。根据我国《刑法》第8条的规定,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。从本案案情来看,被害人是中国公民,行为人的行为即是对中国公民的犯罪。根据其行为性质分析,符合我国《刑法》分则规定的故意伤害(致人死亡)罪,量刑应该在10年以上有期徒刑。而且,这种行为在美国或者法国也都被认为是犯罪,所以,我国有理由主张刑事管辖权。但是,根据属地原则,只要犯罪发生在该国领域内,都适用该国刑法。本案发生在美国领域内,因此,美国对其有刑事管辖权。根据属人原则,只要是该国公民,不论其在哪国领域内犯罪,都适用其本国刑法。本案犯罪人是法国国籍,法国对其也有刑事管辖权。由此可以看出,一起刑事案件往往产生非单一的刑事管辖,因此,在实践中,需要通过其他途径来最终确定刑事案件的管辖权。

(五)自测案例

被告人奥格雷,男,33岁,前苏联雅库特共和国雅库茨克市民航局联合飞机中队副驾驶员。1985年12月19日,被告人在执行民航任务时,持刀威胁机长,迫使飞机改变航线,后降落在我国黑龙江省农田中。参见周振想:《中国新刑法释论与罪案》(上),中国方正出版社1997年版,第83页。

根据刑法空间适用的原理,分析案件的空间适用。

二、我国刑法空间效力的规定

我国刑法的空间效力规定涉及属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖的规定。

案例一

(一)简要案情

麦克唐纳,男,47岁,美籍教师,在我国某大学任教期间,搜集我国政治、经济、军事情报,并窃取大量机密文件。被公安机关抓获,其对罪行供认不讳。

(二)思考方向

根据我国刑法的有关规定,对于在我国境内犯罪的外国人,我国可以行使刑事管辖权。上述案例在适用我国刑法时应当如何掌握?

(三)法律规定

中华人民共和国刑法第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

中华人民共和国刑法第11条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。

中华人民共和国刑法第111条 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

(四)学理分析

本案犯罪人在中华人民共和国境内搜集我国政治、经济、军事情报,并窃取大量机密文件,属于犯罪行为发生在中华人民共和国领域内,因此,首先考虑根据属地管辖原则适用我国《刑法》。但是,本案的犯罪人是美国公民,需要考虑是否有不适用我国刑法的特别情况存在。根据法律规定,只有享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任才可以通过外交途径解决,不适用我国《刑法》。本案犯罪人是在中国某大学任教,并非享有外交特权和豁免权的外交人员,因此,不能得到司法豁免。所以,对该案应当适用我国《刑法》。

案例二

(一)简要案情

被告人张子强,香港居民。1991年到1997年间,被告人伙同他人从广东汕尾、海陆丰等地非法购买炸药、雷管、枪支弹药偷运到香港。1996年5月和1997年9月,被告人伙同他人在香港绑架数名人质,勒索巨额赎金。

(二)思考方向

如何确定本案的管辖?本案是否属于刑法特别规定的,不适用我国《刑法》的情况?适用我国《刑法》是否符合法律规定?

(三)法律规定

中华人民共和国刑法第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

中华人民共和国刑法第125条 非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

中华人民共和国刑法第239条 以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。

(四)学理分析

本案是一起香港居民跨内地和香港进行犯罪的案件。在案件的管辖上,存在许多特殊的地方。我国自1997年7月1日对香港恢复行使主权,但是,根据“一国两制”的设想,按照我国《香港特别行政区基本法》的有关规定,在香港设立直辖于中央政府的特别行政区,同时保持香港原有的制度和生活方式不变。也就是说在国际上,香港不再是独立的主体,而是中华人民共和国的一部分,中华人民共和国中央人民政府对香港享有主权。但是,香港现行的政治、经济制度和生活方式不变,其中,包括香港可以继续适用原有的大部分法律。这样,就在较大程度上保留了香港独立的司法管辖权。所以,根据我国《刑法》的相关规定,对香港居民在香港的刑事犯罪不适用我国《刑法》。本案被告人是香港居民,并且其绑架犯罪发生在香港,是可以由香港司法部门行使管辖权的,但是,由于本案是跨两地的团伙犯罪,张子强等人曾从内地非法购买炸药、雷管、枪支弹药偷运到香港,内地可以适用“行为地主义”对其犯罪行为进行管辖。对于本案的刑事管辖,香港特区保安局局长叶刘淑仪表示,内地司法机关依法对张子强犯罪集团人员进行审判,无损香港的司法管辖权。她说,这些居民因为触犯内地法律而在内地受审、判刑,这与香港人在其他司法管辖区被判刑没有什么区别。香港一向尊重其他司法管辖区独立的司法管辖权,所以,不会干涉内地或者其他地方的司法程序。她强调,内地根据《刑法》对张子强等人作出裁决,绝对没有侵犯香港特别行政区的司法管辖权,也无损香港司法制度,人们不应该对香港司法独立产生疑虑。《法制日报》1998年11月13日。因此,从学理来讲,该案无论由香港特别行政区的司法部门管辖,还是内地司法部门管辖,不论是适用香港特别行政区的法律,还是内地法律,都是合法的。

(五)自测案例

被告人R.巴托,男,30岁,外国人。1993年9月25日下午,被告人在中国银行上海分行市中支行,用变造的印度护照和澳大利亚西太平洋银行旅行支票计8000澳元,采取签署上述印度护照上那西·库玛姓名的手法,骗兑得美金3242元(折合人民币1.88万元)、人民币外汇兑换券1.12万余元。同年9月30日上午,被告人至和平饭店外币兑换处,仍采用上述方法,骗兑得人民币外汇兑换券7421.92元。参见周振想:《中国新刑法释论与罪案》(上),中国方正出版社1997年版,第57—58页。

对本案被告人是否可以适用我国刑法?

案例三

(一)简要案情

被告人陈某于1996年7月3日与某市建筑公司签订劳动合同,成为该公司承建的科威特“228项目”工地员工。在科威特工作期间,陈某先期任工段负责人,后从事一般管理工作。因对科方提供的工作条件、生活待遇等不满,陈某多次纠集、煽动工人在工地、中国驻科威特大使馆、公司食堂等地闹事,其行为给某市建筑公司造成严重的经济损失。我国一审法院宣判被告人陈某构成聚众扰乱社会秩序罪,判处有期徒刑2年。刘艳红主编:《刑法学总论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第38页。

试问:我国法院对陈某是否有刑事管辖权?

(二)思考方向

确立刑事管辖权,首先要明确刑事管辖的原则,再根据刑法的规定确定是否有管辖权。

(三)法律规定

中华人民共和国刑法第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。……

中华人民共和国刑法第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。

中华人民共和国刑法第63条 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。

中华人民共和国刑法第290条 聚众扰乱社会秩序,情节严重,致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行,造成严重损失的,对首要分子,处3年以上7年以下有期徒刑;对其他积极参加的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

(四)学理分析

根据案情,本案发生在中国境外的科威特,因此,在刑事管辖上不能依据我国《刑法》第6条的规定适用属地管辖,但可以根据属人管辖原则对其进行管辖。根据我国《刑法》第7条规定,凡是中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,都可以适用我国《刑法》。这是一种属人管辖权的主张。属人管辖的规定意味着中国的司法机关对于中国公民享有法律上的管辖权。但是,对于中国公民在中华人民共和国境外的犯罪,在管辖问题上会发生犯罪地国家的属地管辖权与我国的属人管辖权的冲突,因此,我国《刑法》关于属人管辖权的规定应当被理解为管辖权的法律依据,而不能被理解为管辖权的排他性规定。适用刑法上的属人管辖权需要符合三个方面的要求:第一,行为人必须是中华人民共和国公民;第二,其所实施的行为按照我国《刑法》的规定构成犯罪;第三,根据我国《刑法》的规定有追究的必要。在第三方面,《刑法》第7条有较为灵活的规定。对于非国家工作人员和军人的公民在境外犯罪,如果按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。也就是说,虽然我国刑法原则上主张属人管辖权,但如果非国家工作人员和军人的行为人的犯罪行为比较轻微,所处法定刑最高不超过3年有期徒刑时,我国可以放弃对犯罪的追究。

具体结合本案分析,被告人陈某在科威特工作期间,多次纠集、煽动工人在工地、中国驻科威特大使馆、公司食堂等地闹事,给其所属的建筑公司造成严重的经济损失,其行为符合我国《刑法》第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪,具备了适用我国刑法进行管辖的基本前提。如果认定被告人犯有聚众扰乱社会秩序罪,则根据我国《刑法》分则的规定,犯该罪的,对首要分子可以处3年以上7年以下有期徒刑。因此,可以根据我国《刑法》第7条的规定,对本案根据我国《刑法》的规定进行处罚。本案案情中描述:我国一审法院宣判被告人陈某构成聚众扰乱社会秩序罪,判处有期徒刑2年。如果案情如此,则本案有两点需要作特别的解释:第一,我国《刑法》第290条规定的构成聚众扰乱社会秩序罪,对首要分子的量刑期间为3年以上7年以下,对其他积极参加的,量刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本案的被告人陈某显然不是积极参加者,而是首要分子,因此,对其量刑应当在法定量刑幅度内,一般不能低于3年有期徒刑。除非有其他特殊情节,才可以在法定刑量刑幅度以下量刑。第二,如果被告人是因为具备了法定的减轻情节而在法定刑幅度以下量刑,判处其2年有期徒刑的话,也不影响根据我国《刑法》第7条行使管辖权。首先,因为本条规定“按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究”,不是强制性的规定,不代表所犯罪行的法定刑低于3年有期徒刑就一概不追究,而是“可以”不予追究,追究了也不违背法律。其次,是否追究是以法定最高刑为基准,而不是以最终确定刑为基准。本案中法定刑的幅度是3年以上7年以下,一审判决的刑期是2年,适用中国刑法进行管辖符合刑法的规定。

案例四

(一)简要案情

被告人王某,男,27岁,中国籍,农民。1998年2月,被告人与他人合伙到俄罗斯做生意,因受骗而造成损失。被告人即与他人合谋,在当地采取用木棍击打、用尖刀刺等方法,拦截行人劫取财物,共抢得钱款等物品价值人民币3万余元,回国后被抓获。

(二)思考方向

本案被告人的行为应当如何适用法律?在考虑适用法律的过程中应当注意什么问题?

(三)法律规定

中华人民共和国刑法第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。

中华人民共和国刑法第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

中华人民共和国刑法第263条 以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产:

……(一至八项,略)

(四)学理分析

本案涉及的是中国公民在中华人民共和国领域外犯罪的管辖问题。根据案件的具体情况,本案可以适用我国《刑法》,理由如下:第一,被告人王某是中国公民,根据我国《刑法》第7条的规定,对中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪,应当适用我国刑法。第二,被告人的行为根据我国刑法构成了抢劫犯罪。被告人伙同他人使用木棍、尖刀等凶器拦截行人,劫取财物,符合抢劫罪的构成。第三,根据被告人的犯罪事实和情节,属于应当判处3年以上有期徒刑的犯罪。因为构成抢劫罪的一般量刑幅度就在3年以上10年以下,所以,本案被告人的量刑不可能在3年以下,应当适用我国刑法。

在分析此类法律适用中,应当注意四个问题:第一,属人管辖权行使的唯一依据就是行为人的国籍,而不论犯罪行为的发生地和犯罪行为所侵害的利益。因此,该管辖权是一种选择性的行使而不是绝对地、排他地行使。第二,正确理解“按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的”含义。此处法律规定的刑期幅度是法定刑的可能幅度,而不是宣告刑的确定刑期,即不论该行为最终会被宣告什么刑罚,只要根据该犯罪行为的情节,按照相应的法律规定,属于量刑在3年以上有期徒刑的,就可以适用我国刑法。第三,对于法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪行为,“可以不予追究”,并不意味着绝对不追究,而是要考虑实际案情,在一般情况下不追究。因此,如果对于我国公民在境外实施了犯罪行为,而该犯罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的,我国对其进行追究,也是符合法律规定的。第四,有条件追究的规定只适用于中华人民共和国普通公民,对中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,在追究刑事责任,适用我国刑法上没有任何限制。

(五)自测案例

被告人李学沛,男,26岁,工人。

被告人王文勇,男,24岁,工人。

李、王被告均系我国公民。1982年10月,该二人受雇在美国轮船上工作。同月24日,轮船停泊于巴西某港口后,二人在轮船上酗酒闹事,不仅不听从船长及其他工作人员的劝阻,反而公然杀死制止他们的中国公民张世良。杀人后又抢劫了一些其他船员的财物,然后逃到巴西某市藏身,并策划叛逃第三国。后被巴西警方抓获。阮齐林:《刑法总则案例教程》,中国政法大学出版社1999年版,第46页。

(1)如何确定该案的刑事管辖?

(2)该案是否可以适用我国刑法?依据是什么?

案例五

(一)简要案情

我国公民某甲,系我国某远洋运输公司一远洋货轮上的船员。1981年11月1日该轮船停泊于南美某国一港口内。当日傍晚,某甲酒后与同船船员某乙发生口角,用水果刀将某乙刺成重伤,经抢救无效死亡。某甲的行为被当地法院认定为伤害致死罪,判处有期徒刑5年,在当地监狱执行。某甲在该国服刑3年6个月后被遣送回国,到达中国后被逮捕、起诉。某市人民法院以故意伤害罪判处某甲有期徒刑6年。陈兴良、曲新久:《案例刑法教程》,中国政法大学出版社1995年版,第20页。

(二)思考方向

本案被告人的行为应当如何适用法律?在考虑适用法律的过程中应当注意什么问题?

(三)法律规定

中华人民共和国刑法第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。

中华人民共和国刑法第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

中华人民共和国刑法第234条 故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪,致人重伤的,处3年以上10年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。

1979年中华人民共和国刑法第134条 故意伤害他人身体的,处3年以下有期徒刑或者拘役。

犯前款罪,致人重伤的,处3年以上7年以下有期徒刑;致人死亡的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的,按照规定。

(四)学理分析

在分析本案之前,应当注意首先注意两个问题:一是该案发生在1981年,适用行为时法律,即1979年《刑法》;二是在刑事管辖分析时,无法分析船舶停泊地南美某国的刑事管辖规定。

根据案情分析,本案是发生在我国所属的轮船上,根据我国刑法的规定,应当按照属地管辖原则由我国司法机关审理此案,适用我国《刑法》。除此以外,由于该案的犯罪人是中国人,所以,根据属人管辖的规定,我国也可以行使刑事管辖权。但是,实际上,由于轮船停泊于外国港口,并且该国已经行使了刑事管辖权,犯罪人也在该外国服刑,所以,我国的刑事管辖权在当时并没有得到实现。那么,罪犯的所属国如何对待外国的刑事判决呢?一般存在三种做法参见高铭暄:《刑法学原理》(第一卷),中国人民大学出版社1993年版,第294页。:第一,根据“一事不再理”的原则,认为外国法院的刑事判决可以作为阻止重新起诉的“充分理由”,因此不得不承认外国法院的既判力。第二,从维护本国刑事管辖主权出发,不承认外国的既判力。第三,主张对已受过外国法院审判和处罚的本国罪犯进行再次审理时,把外国法院的判决和处罚作为减轻或免除处罚的一个重要因素来考虑,也就是在法律上否认外国法院的既判力,而在事实上加以承认。我国采取的是第三种做法,并在《刑法》中明文规定。所以当本案的犯罪人在服刑后被遣送回国后,仍然需要接受我国法律的审判,以维护我国的司法主权。根据行为时法律规定,故意伤害致人死亡的,应当处7年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案犯罪人被判处6年有期徒刑,就是考虑到了他在国外已经受过刑事处罚,因而减轻了处罚的结果。

(五)自测案例

中国公民李某,男,30岁,受雇于某公司在中东某国搞工程。其间,因盗窃被当地司法机关判刑3年,刑满后回国。我国某法院以盗窃罪判处其有期徒刑1年,缓刑2年。

根据相关法律规定,分析该案的法律适用。

案例六

(一)简要案情

塞义德,男,40岁,中东某国人。经查,塞义德长期以来不仅以金钱资助我国境内少数民族分裂分子,而且还在境外设立基地,组织和培训分裂势力,并参与组织和策划了在我国境内进行的爆炸和暗杀事件,造成人员和财产的重大损失。

(二)思考方向

对于外国人在我国境外的犯罪行为,我国如何实施刑事管辖?对本案的行为人,我国能否实施刑事管辖,依据是什么?

(三)法律规定

中华人民共和国刑法第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

中华人民共和国刑法第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

中华人民共和国刑法第103条 组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的,对首要分子或者罪行重大的,处无期徒刑或者10年以上有期徒刑;对积极参加的,处3年以上10年以下有期徒刑;对其他参加的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

煽动分裂国家、破坏国家统一的,处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处5年以上有期徒刑。

(四)学理分析

对本案的行为人塞义德可以适用我国刑法。根据我国《刑法》第8条保护管辖的规定,外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,可以适用我国《刑法》。塞义德虽然身为外国人,而且也是在国外进行活动,但是,他的行为直接威胁了中华人民共和国的国家利益,并造成了我国公民的人身和财产损失,只有适用我国刑法,才能很好地保护我国国家和公民的利益。

在处理类似案件时,需要考虑两个问题:一是要考虑行为人的行为在该外国是否被认为是犯罪。由于各国文化和法律的差异性,同样的行为在不同的国家看来,其性质也可能不同。有的国家认为是犯罪,有的国家不认为是犯罪,因此,在适用保护管辖时,要注意这个问题。二是对行使管辖的实际困难要有充分认识。由于保护管辖是对境外的外国人的行为实施的管辖,因此,如何使行为人归案存在现实困难。通常情况下,只有在行为人途经或到达我国境内时,才有可能对其进行逮捕和审判,而不能以行使保护管辖为由到他国境内实施抓捕。

(五)自测案例

1993年,被告人岩本雄静在日本国结识了中国公民葛红霞。1997年8月,二人在上海市相遇,商量如葛欲偷渡去日本国,岩本雄静可提供变造的护照及机票,并陪同葛一起至日本国。葛同意,并商定事成之后给付费用日币200万元。同年9月6日,被告人岩本雄静在上海市将一本有日本国有效签证、贴有葛红霞照片但署名“万美君”的中华人民共和国护照及上海至东京的飞机票交葛红霞。次日,葛红霞持该变造的护照,由被告人岩本雄静陪同,从上海虹桥国际机场非法出境,偷渡至日本国。事成后,被告人岩本雄静如数收到葛红霞给予的日币200万元,折合人民币136891元,并收回该护照。

1998年六七月间,被告人岩本雄静在日本国结识了中国公民徐禹骅。1998年10月,被告人岩本雄静在日本国接受徐禹骅委托,为徐妻潘华办理变造护照偷渡至日本国。同年10月5日,被告人岩本雄静在上海市将一本有日本国有效签证、贴有潘华照片但署名为“曲萍”的中华人民共和国护照及上海至东京的飞机票交潘华。次日,潘华持该变造的护照,由被告人岩本雄静陪同,从上海虹桥国际机场非法出境,偷渡至日本国。事后,被告人岩本雄静收到徐禹骅给予的日币170万元,折合人民币104960.55元,并收回该护照。

此外,被告人岩本雄静于1999年1月19日、2月14日,在日本国分别向中国公民吴敏明、徐禹骅提供了变造的中华人民共和国护照,又为吴、徐分别代买了东京至上海的飞机票,并收取费用各10万日元,折合人民币共计14491.8元。

上海市第二中级人民法院认为,被告人岩本雄静在中华人民共和国领域内,分别向中国公民葛红霞、潘华提供变造的中华人民共和国护照,其行为构成了提供变造的出入境证件罪,依法应予处罚。被告人岩本雄静在向葛红霞、潘华提供变造护照的同时,虽还向葛、潘分别提供了飞机票,并陪同出境,但这些行为尚不属策划、联络、安排等组织他人偷越国境的行为。故公诉机关指控被告人岩本雄静犯组织他人偷越国境罪的罪名不当。被告人岩本雄静在日本国分别向中国公民吴敏明、徐禹骅提供变造的中华人民共和国护照并代购飞机票的行为,亦构成提供变造的出入境证件罪。鉴于被告人岩本雄静系日本国公民,其在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家的犯罪,按照我国《刑法》规定,此项犯罪的最低刑在有期徒刑3年以下,故依法不适用我国《刑法》,对被告人岩本雄静的辩解及其辩护人的辩护意见予以采纳。《岩本雄静组织他人偷越国境案》, http://www.fsou.com/html//text/fnl/1174534/117453450_1.html。

根据我国刑法规定,分析本案管辖的合理性。

案例七

(一)简要案情

被告人甲,男,45岁,泰国籍,某贩毒集团重要成员,负责向北美地区的毒品买卖,是国际刑警组织通缉的要犯。该犯于2000年3月,利用伪造的护照进入中国境内,准备转道去加拿大。我国公安部门根据掌握的情报,将其抓获,并对其进行起诉。

(二)思考方向

如何认定被告人的行为?我国司法机关对其行使刑事管辖的依据是什么?

(三)法律规定

中华人民共和国刑法第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。

(四)学理分析

我国司法机关可以对本案被告人实施管辖,其根据是普遍管辖的规定。普遍管辖是根据国际条约规定的义务来行使的,在适用时,所追究的犯罪行为并不发生在本国领域内,犯罪人也不具有本国国籍,其犯罪性质往往并不具体针对管辖国的国家和公民利益,而是危害不特定的多数的国家和公民利益,所以,承担条约义务的国家都可以在抓捕到犯罪人后实施审判。本案的管辖正是符合了这种情况。被告人是泰国国籍,我国不能行使属人管辖;其犯罪行为不发生在我国境内,我国无法实施属地管辖;其犯罪行为也不是针对我国的国家利益和公民利益,所以也不能按照保护管辖审判本案,只有在这种情况下,普遍管辖才能被适用。贩毒是国际上严厉打击的犯罪,仅靠一国打击贩毒活动往往难以取得好的效果,只有加强国际合作才能有效打击贩毒。我国对该种犯罪的罪犯行使管辖是正当的。

(五)自测案例

某甲,外国籍,某国民族分裂分子,曾因制造恐怖爆炸事件被该国通缉。在潜逃到我国境内隐藏3个月后,被我国警方抓获。

根据普遍管辖的规定,分析该案的刑事管辖。