第二章 刑法的基本原则
第一节 罪刑法定原则
罪刑法定原则是近代刑法的基本原则。它是在反对封建特权和司法擅断的斗争中，由资产阶级思想家提出并逐渐完善，最终形成的一项法律原则。我国《刑法》在1979年颁布时未明文规定该原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度。1997年修订的《刑法》从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为刑法修订和我国刑法发展的一个重要标志。
案例一
（一）简要案情
某市北大街供暖区内13栋宿舍楼的居民总反映温度达不到采暖标准。经查明，原来是市政工程公司偷换了供热站的供热管道，为某4栋宿舍楼窃热。了解情况后，北大街供热站立即报案。在接受公安机关传讯时，市政公司有关人员承认了他们擅自接通供热站上下主管道窃热的事实。然而，公安机关在审查后却认为，市政公司的做法虽属盗窃行为，但由于我国《刑法》中对盗窃罪没有规定单位犯罪条款，所以决定依法不予立案。
试问：本案公安机关是否应该立案？如果立案，是否违反罪刑法定原则？
（二）思考方向
公安机关立案的条件是什么？罪刑法定原则与立案的关系是什么？
（三）法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条 人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。
《中华人民共和国刑法》第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
《中华人民共和国刑法》第30条 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第31条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第264条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
（四）学理分析
根据我国《刑事诉讼法》第86条的相关规定，公安机关立案的基本条件是：符合管辖范围的规定；认为有犯罪事实，需要进行刑事追究。公安机关判断是否存在犯罪事实，是否需要进行刑事追究的唯一依据是我国《刑法》条文的规定。根据案情反映的情况来看，是“市政工程公司偷换了供热站的供热管道，为某4栋宿舍楼窃热”。公安机关能否立案，关键是要分析“市政工程公司窃热”的行为是否符合我国《刑法》规定的犯罪行为。因为市政工程公司是非自然人的单位，因此本案的核心点是单位犯罪问题。根据我国《刑法》第30条关于单位犯罪的规定，市政工程公司属于《刑法》明文规定的单位范畴，具有单位犯罪的主体资格。但本条同时强调“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。也就是说，单位犯罪作为刑法规定的特例，不仅要求其主体身份的特殊性，同时要求构成犯罪、需要追究刑事责任的行为的特殊性。这一特殊性的具体体现就是必须有法律的明文规定。这就意味着在我国《刑法》分则条文规定的犯罪中，如果没有明文规定单位可以构成该罪，或者明确规定追究单位的刑事责任，就不能认定单位可以构成该罪。具体在本案中，“市政工程公司窃热”的行为单纯从行为性质的角度看，符合盗窃罪的构成要件，即秘密窃取他人具有一定经济价值的财产。但是，我国《刑法》第264条虽然明确规定了盗窃罪的定罪和量刑，却并没有规定“单位盗窃……”、“单位犯该罪……”的内容。这也就是说《刑法》分则并不认为单位可以构成盗窃罪，当然就不存在追究单位盗窃行为的刑事责任的问题。根据我国《刑法》第3条的明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在我国《刑法》分则没有明确规定为犯罪的情况下，当然不能作为犯罪处理。根据罪刑法定原则的精神要求，即使实施了有一定社会危害性的行为，如果法律没有明文规定为犯罪，也不能追究。所以，公安机关决定不立案的做法是正确的。根据我国《刑事诉讼法》的规定，公安机关可以不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。
案例二
（一）简要案情
被告人张某，女，某证券营业部任专职投资分析师。2000年1月1日通过公开招聘，出任A投资公司投资经理部项目负责人。
A投资公司是将公司的资金转入个人账户，利用个人账户进行股票买卖的。张某接任后，以个人名义下单，经过半年操作，使A投资公司投入股市的资本得到很大增值。按7月10日的收盘价计算，公司所持股票的市值加上获利后已被抽走的资金，总资本已经多出约三百万元。A投资公司负责人口头承诺，盈利后，按盈利额的20%提成，但公司迟迟没有兑现。张某对此不满，于2000年7月10日晚在家中与丈夫高某合谋，让高某于次日早晨将公司的多种股票按最低价卖出。次日9时18分至40分，高某在营业部的大户室，采用自助委托方式，以跌停板价和近跌停板价将公司所拥有的5只股票卖出，按7月10日收盘价计算，市值22949121.80元，实际成交价21037791.30元，差价为1911330.46元。
2001年3月，检察机关以破坏生产经营罪提起公诉，请求法院追究二被告人的刑事责任；A投资公司则提起附带民事诉讼，请求法院责令被告人赔偿经济损失。6月22日，某区法院作出一审判决，以破坏生产经营罪分别判处张某、高某有期徒刑7年和5年，共同赔偿A投资公司经济损失人民币1911330.46元。
（二）思考方向
我国《刑法》将罪刑法定作为一项刑法基本原则加以确定，其意义何在？如何理解“法律明文规定”的含义？本案中被告人的行为是否属于法律明文规定的犯罪行为？
（三）法律规定
《中华人民共和国刑法》第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
《中华人民共和国刑法》第276条 由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。
（四）学理分析
本案分析应当分三个层次：第一层次，首先对罪刑法定原则的立法意义加以分析认识；第二层次，正确理解“法律明文规定”的含义；第三层次，结合我国《刑法》分则的规定，认定本案的性质。
“罪刑法定主义的两个基本要求，一是刑法的法定化、实定化，一是条文的明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚，必须用条文规定，必须作实体的规定；后者要求条文的规定，必须意思确切，文字清晰，不容稍有混淆。”由此确立了罪刑法定主义的基本内涵。从罪刑法定主义的产生看，其带有明确的反封建专制和罪刑擅断的色彩，因此，理解罪刑法定必须从反对罪刑擅断的角度进行。为贯彻罪刑的法定化、明确化，罪刑法定主义产生了以下派生原则：第一，禁止类推和扩大解释；第二，禁止适用习惯法；第三，禁止溯及既往；第四，禁止法外施刑和不定期刑。由此可见，罪刑法定原则在刑法中的确立，就是为了最大程度地限制司法机关在具体案件的法律适用中随意解释，出入人罪。而我国《刑法》通过修订明确规定了该原则，也表明我国刑法的功能从完全的专政工具向个人权利保障的倾斜，从而实现刑法既保障无辜的人不受非法追究，又保障对有罪的人依法追究。因此，罪刑法定原则是公民个人在刑事追诉中保障合法权利的基本原则。
对于如何理解“法律明文规定”并没有固定的标准，具有一定的伸缩性。但是，在理解罪刑法定基本意义的基础上，我们倾向于作有利于被告人的解释，即在法律明确以列举方式规定犯罪行为的情况下，该列举行为没有包括被告人的行为的，不应当作为犯罪处理；当法律规定概括性行为时，以最接近条文表述的、该字词的最日常含义来理解。有学者认为，运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延是在同一个层级上的同类延续。现代汉语语言的正确表达，应当符合这一逻辑，否则，所表述的内容就无法被人理解。具体到我国《刑法》第276条，“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”，这一表述也必然要符合这一逻辑。在这一表述中，对破坏生产经营的方法既有列举又有概括，其中“毁坏机器设备、残害耕畜”是列举，“以其他方法破坏生产经营”是概括，是对无法穷尽的更多“方法”的概括。按照现代汉语语言学的原理要求，之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。而“低价抛售他人股票”与“毁坏机器设备”、“残害耕畜”不具有可比性。
对于本案的具体定性，需要结合相关的分则条文与罪刑法定原则来进行。将本案性质认定为破坏生产经营罪存在以下问题：第一，A公司的股票买卖行为是否属于生产经营？在案件发生时期，我国的股票市场还处于不稳定的摸索运行时期，股票市场实际上处于实验阶段。对于机关、企业、单位能否在股票市场上进行“生产经营”虽然没有明确的概念，但是，同时期是不允许以机关、企业或单位名义进行股票买卖的。本案中，A公司也正是将资金打入个人账户，以个人名义进行的股票买卖，所以，从法律的角度上讲，这不是“生产经营”活动。第二，退一步讲，即使将该行为认定为“经营”活动，那么，到底是A公司的经营活动还是被告人张某个人的经营活动？事实上，A公司除了投入资金外，并不参与股票的交易活动。股票的买卖完全是被告人个人决定和操作的，加之没有证据显示A公司对其投入资金有何预期，因此，股票的买卖更应当被视为被告人的个人行为。第三，再退一步，权将其认为是A公司的“生产经营”，那么，它是否属于我国《刑法》第276条所规定的犯罪所破坏的对象呢？从我国《刑法》条文规定来看，所规定的生产经营是指利用机器设备、耕畜进行的生产经营，或者说是利用一定物质条件进行的物质财富的创造性生产经营。此类生产经营与在股票市场上的投资获利行为有巨大差别，将两者简单归为一类是不合适的。第四，将该案认定为破坏生产经营犯罪还存在一些重大问题，例如数额的认定问题。因为破坏生产经营罪属于侵犯财产罪的一种，在定罪量刑时必须考虑数额，数额的大小不仅直接决定了刑罚的轻重，而且直接决定是否构成犯罪。而股票的价值计算本身具有多重因素，在没有实际完成股票的交易之前，任何的盈亏预计都只能是预期，而不可能是实际价值。那么，本案中以当日收盘价计算所谓的“损失”数额未免牵强。另外，投资股票本身就是风险投资，将尚未取得的利益计算为应收利益是不合适的。事实上，即使认为上述计算是合理的，也不能认为被告人构成了犯罪，反而可能得出相反的结论——被告人不仅不构成犯罪，反而应当表彰，因为根据上述计算方法，A公司在扣除所投资金外，通过股票投资尚有盈利一百多万元。
综上所述，被告人的行为没有触犯我国《刑法》的明文规定，根据罪刑法定原则，应当宣告被告人无罪。如果认为这种出于个人泄愤的目的，故意抛售股票，减少他人收入的行为应当制裁，也应当通过适当的法律途径作出明确的补充规定或司法解释。
（五）自测案例
足球裁判甲收受A球队钱款，在全国比赛中故意偏袒A球队，致使其获胜。
试用罪刑法定原则分析足球裁判甲的行为是否构成犯罪？
案例三
（一）简要案情
许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中。
2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款17.4万元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款1.9万元。同月24日下午，许霆携款逃匿。广州市商业银行发现被告人许霆账户交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。
另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日（星期一）上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜员机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。
试用罪刑法定原则来评价许霆的行为是否构成犯罪？
（二）思考方向
首先，应当从客观层面对许霆的行为进行抽象描述和总结，以利于分析其行为的法律性质；其次，将许霆的行为与我国现行《刑法》规定的相近行为进行分析比较，判断许霆的行为是否符合我国《刑法》条文的规定；最后，根据罪刑法定原则，对本案作出定性。
（三）法律规定
《中华人民共和国刑法》第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
《中华人民共和国刑法》第196条 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第264条 盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
《中华人民共和国刑法》第266条 诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第270条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
（四）学理分析
本案是在信用卡使用过程中发生的事件。如果从分析行为性质所需的主观方面和客观方面分析，我们可以对事实进行如下总结：行为人许霆，男，23岁（行为时年龄）。行为人使用自己的银行卡取款，在发现自动柜员机出现异常后，又连续取款170次，取款17.4万元。而其卡内原有余额仅176.97元。行为人随后携款逃匿，后被公安机关抓获。
许霆的行为是在使用信用卡的过程中发生的，因此，我们首先分析许霆的行为是否符合信用卡诈骗罪的构成。由于许霆使用的是自己的信用卡，而不是使用伪造的信用卡、作废的信用卡，也不是冒用他人信用卡。许霆取出17.4万元也不是超过规定限额或者规定期限的透支。所以，他的行为不符合信用卡诈骗罪明文规定的四种行为方式的任何一种，因而不构成信用卡诈骗罪。
那么，许霆的行为是否属于盗窃罪呢？尽管法院已经以盗窃罪对许霆作出判决，但是，许霆的行为性质并不是毫无争议的。否定的观点认为，许霆使用本人的实名银行卡到有监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。肯定的观点认为，盗窃罪的“秘密”具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的“秘密”具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要在许霆取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，其行为完全符合盗窃罪的特征。这就是关于许霆是否构成盗窃罪的争论焦点。
根据我国《刑法》条文的规定，盗窃罪是指“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”。根据犯罪构成的要求，盗窃罪需要具备主观上对财物的“非法占有”目的，客观上具有“秘密窃取”的行为。由于许霆在支取了17.4万元后逃匿，我们可以认为其具有占有的目的。但是，决定许霆案是否构成犯罪的关键并非取决于其主观心理。仅有主观上非法占有的心理，而没有客观上的行为，是不能认定为犯罪的。因此，分析本案的关键仍然是许霆的行为。否则，将捡到的钱拿回家不还给失主也是具有非法占有的目的，但这种行为显然不可能构成盗窃罪。那么，什么是盗窃呢？根据《现代汉语词典》，盗窃是指“用不合法的手段秘密地取得”。我们需要从两个方面来分析许霆的行为：第一，其行为是否是“不合法”；第二，其行为是否是“秘密”。首先，许霆使用自己的信用卡提款的行为并没有出现“不合法”的表现。由案情可知，许霆除了无意中输入了错误的取款金额外，一切都是按照正常取款操作程序进行的，其使用信用卡的程序完全合法。许霆对于款项的取得是否属于“秘密”呢？这是一个非常容易回答的常识性问题。通过自动柜员机取款虽然是私密性的行为，但是，没有人认为用自动柜员机取款是秘密的行为。许霆使用信用卡取钱的行为和别人使用信用卡取钱的行为并没有什么不同，因此，也不是秘密的行为。通过上述分析，结论就是：许霆的取款行为是合法的，公开的，他同任何一个普通取款人一样，在取款的操作过程中没有实施任何违法行为。至此，问题其实也明了了。许霆的取款操作行为是合法的。许霆完成了其取款的程序操作后，只有等待自动柜员机根据程序的设计完成付款。而许霆对自动柜员机的支付程序没有也无法进行干涉。至此，争论的焦点转为：当自动柜员机因程序错误多支付了钱，许霆该不该拿走，拿走的行为如何认定？我们可以将该问题总结为：许霆使用合法的信用卡，进行了合法的取款操作，因自动柜员机的错误，多支付了货币。许霆将多支付的货币拿走，其实质是将多支付的货币拿走，而不是秘密窃取了货币。因此，其行为不符合盗窃罪的构成特征。
那么，许霆的行为是否构成诈骗罪呢？诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。许霆在取款过程中，除了无意中输错了取款金额外，并没有其他非常规的行为。而错误输入取款金额并不是虚构事实或者隐瞒真相的诈骗手段。事实上，并不是因为许霆错误输入取款金额导致了自动柜员机的程序错误，而是银行在设置方面预先就出现了错误设定。所以，不是许霆的行为导致了自动柜员机多支付的结果，而是许霆的行为符合了银行支付的条件。许霆获得的钱财不是诈骗获得的。
可见，许霆得到17.4万元并不是其盗窃或者诈骗的结果。如果银行不出现程序设定上的错误，不论许霆怀着什么样的想法，也不论其如何错误地输入取款金额，他都不会获得超过其信用卡余额的款项。那么，如何评价许霆占有银行多支付款项的性质呢？其行为是否符合侵占罪的构成呢？侵占罪构成的前提条件是占有“代为保管的他人财物”或“他人的遗忘物或者埋藏物”。许霆不是通过“盗窃”或者“诈骗”获得的银行多支付的款项，但他也没有合法理由占有该款项。因此，可以认为许霆对银行多支付的款项仅有代为保管的权利。那么，当许霆携款逃匿后，是否可以认为他有了非法占有的目的，并且因此可以推断其构成侵占罪呢？这需要分两个阶段分析。首先，许霆携款逃匿，又没有其他合法解释，可以认定其主观上具有非法占有的目的。但是，要构成侵占罪还必须具备“拒不退还”或者“拒不交出”的行为。结合具体的条文规定，“本条罪，告诉的才处理”，则侵占罪的构成需要财物的所有人主张权利和提出告诉。但银行“多方联系许霆及家属，要求退还款项未果”，便向公安机关报案，而没有向人民法院提出诉讼主张。这就意味着权利人未进行告诉，而检察机关是不能对侵占罪提起公诉的，因而本案不能以侵占罪追究刑事责任。
综上所述，许霆的行为非常特殊，以致我国现行《刑法》没有一个条文可以明确适用。根据罪刑法定原则，对于法律没有明文规定的行为不能定罪量刑，即使该行为具有一定的社会危害性。
（五）自测案例
某甲因妻子住院需缴押金，便到医院附近的自动柜员机准备取款。当他准备插卡时，发现自动柜员机中已经插有一张银行卡，并且尚未退出程序。某甲于是直接输入取款金额5000元，自动柜员机吐出5000元人民币。某甲将钱与银行卡一并拿走。回到家后，甲感觉自己行为不妥，于是主动到银行说明情况。经过银行联系，某甲将银行卡和5000元钱还给失主。
试分析某甲行为的性质。