三、国家损害赔偿责任的性质

（一）国家赔偿责任的侵权性

当国家机关或者机关工作人员在代表国家对外行为时因为过失侵害他人人身或者财产利益，国家当然要就其机关或者机关工作人员的侵权行为对受害人承担赔偿责任。问题在于，国家承担的此种赔偿责任究竟是不是侵权责任。在我国，不少行政法学家往往对此作出了否定回答，他们或者认为，国家对受害人承担的赔偿责任不属于一般的侵权损害赔偿责任制度，而属于一般侵权责任制度之外的独立赔偿责任制度，一种特别的赔偿责任制度。他们或者认为，国家赔偿法在本质上是公法而非私法，国家对受害人承担赔偿责任属于公法的范畴而非私法的范畴。在我国，行政法学家之所以说国家赔偿责任制度是独立的、特别的、公法上的赔偿责任制度，其主要原因有二：一方面，我国《国家赔偿法》仅仅规定国家就其机关或者机关工作人员的滥作为行为引起的损害对他人承担损害赔偿责任，没有规定国家就其机关或者机关工作人员的不作为行为引起的损害对他人承担损害赔偿责任。而在一般过错侵权责任制度中，行为人既要就其作为过错行为引起的损害承担侵权责任，也要就其不作为过错行为引起的损害承担侵权责任；另一方面，我国《国家赔偿法》虽然规定了国家就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担赔偿责任，但是国家赔偿责任不适用侵权法上的赔偿原则，而仅仅适用国家赔偿法规定的特殊规则即所谓的法定赔偿规则。仅仅因为我国《国家赔偿法》对国家赔偿的范围作出限制就认定我国《国家赔偿法》不属于侵权法的范畴显然是没有说服力的。在近现代社会，无论国家赔偿法存在怎样的特殊性，国家赔偿法仍然属于一般意义上的侵权法，有关国家赔偿责任制度仍然属于一般侵权损害赔偿责任制度的范畴：

其一，在一般侵权责任制度中，侵权法有时也认定行为人无需就其不作为行为引起的损害对他人承担侵权责任，侵权法仅仅责令行为人就其滥作为行为引起的损害对他人承担侵权责任，因为，无论是古代侵权法、近现代侵权法都采取不作为不承担侵权责任的一般原则；侵权法并不认为行为人不就其不作为行为引起的损害对他人承担侵权责任的制度不属于侵权法的范围。在一般侵权责任制度中，侵权法有时为了保护某些人的利益而限制行为人对该人承担的侵权责任范围，防止行为人对受害人承担的侵权责任过重而影响他们的利益。此时，行为人对他人承担的侵权责任虽然同一般的侵权责任范围不同，但是，行为人承担的赔偿责任仍然属于侵权责任。

其二，国家赔偿责任制度的目的与一般民事侵权责任制度的目的相同。在一般侵权责任制度中，法律强加行为人以侵权责任的承担，其目的之一是保护受害人的利益，使他们遭受的损失得以补偿。在国家赔偿法中，法律强加国家对受害人承担赔偿责任，其目的同样是保护受害人的利益，使他们因为国家机关或者机关工作人员的侵权行为而遭受的损失得以补偿。有一篇注释的作者就国家赔偿法的目的作出了说明：“对受害人的补偿、分担损失、阻却行为人实施侵权行为和对法律规范的尊重是一般侵权法的目的，这些侵权法的目的都支持对政府强加侵权责任。政府侵权责任的重要目的之一是为了对遭受政府官员侵权行为损害的受害人提供救济，使他们遭受的损失得以恢复，将受害人遭受的损害分散给众多的纳税人。”我国《国家赔偿法》也承担了此种目的，该法第1条明确规定，国家赔偿法的目的是为了保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利。

其三，我国《国家赔偿法》源于《民法通则》规定的特殊侵权责任制度。在我国，正如在其他国家，有关国家就其机关或者机关工作人员实施的侵权行为承担侵权责任的问题实际上受到双重法律规则的规范，这就是一般侵权法的规范和特殊制定法的规范。所谓一般侵权法的规范是指我国《民法通则》有关侵权法的一般规范。在决定国家是否要对其机关或者机关工作人员实施的侵权行为承担侵权责任时，法官要根据一般侵权法上的责任构成来决定被告国家是否符合一般侵权责任的构成要件，诸如国家是否对原告承担侵权法上的注意义务，国家是否存在过失，原告是否遭受了可予赔偿的损失，被告的过失同原告的损失之间是否存在因果关系；被告的机关或者机关工作人员在实施致害行为时是否存在过失，他们是否是在其职责范围内从事活动；他们是否享有责任抗辩权等等。如果没有这些一般规定，国家赔偿法根本就无法适用。美国著名学者Prosser教授对此作出了说明，他指出，在决定政府或者国家是否要对受害人承担侵权责任的时候，法官要适用侵权行为实施地所在州的过失侵权法规则，诸如事实自证规则、违反制定法的行为本身就是过失的规则、近因规则、比较过失理论、风险自担理论等。所谓特殊制定法的规范是指我国《民法通则》第121条和我国《国家赔偿法》的具体规定。在我国，法官在裁判有关国家就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担侵权责任的案件时既要适用《民法通则》第121条的规定，也要适用我国《国家赔偿法》的具体规定。一方面，我国《民法通则》第121条规定，国家仅仅就其机关或者机关工作人员在执行职务中实施的侵权行为对他人承担侵权责任，因此，在决定国家是否要就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担侵权责任时法官要根据《民法通则》规定的判断标准来决定其机关或者工作人员的侵权行为是否属于他们执行职务范围内的行为。此时，法官往往会类推适用雇主与其雇员之间的关系，通过雇佣关系确立的职务范围理论来解决国家机关或者其工作人员的行为是否属于《民法通则》第121条规定的执行职务的问题。另一方面，一旦决定了国家机关或者其工作人员的行为属于《民法通则》第121条规定的执行职务的行为，法官将根据国家赔偿法的规定来确定国家承担的侵权责任范围。

最后，将国家承担的赔偿责任看做侵权责任同两大法系国家的侵权法保持一致。在现代两大法系国家，除了法国法律将国家承担的赔偿责任从一般侵权责任制度中分离之外，其他国家法律基本上都认为国家承担的侵权责任同其他民事主体承担的侵权责任没有差异，国家赔偿责任属于一般民事侵权责任的范围。在英国和英联邦国家，国家就其机关或者官员实施的侵权行为承担的侵权责任属于典型的侵权责任，适用一般侵权法上的规则，因为，英国《1947年王权诉讼程序法》第2（1）条，国家应当像一般侵权法上的被代理人对其代理人、雇主对其雇员或者不动产权人对其危险不动产承担侵权责任一样对受害人承担侵权责任。在美国，《1946年联邦侵权请求权法》将美国联邦政府在侵权法上的地位等同于一般的自然人或者公司在侵权法上的地位，认为美国联邦政府应当像这些侵权主体一样对他人承担过错侵权责任，已如前述。在德国，国家承担的侵权责任在本质上属于一般侵权法的范畴，有关国家是否承担侵权责任、国家承担什么范围内的侵权责任都适用《德国民法典》的一般规定；在德国，不仅国家承担侵权责任的主要法律根据是《德国民法典》，而且国家承担什么范围内的侵权责任的法律根据也是《德国民法典》。此外，有关一般侵权案件诉讼时效的规定，有关一般侵权案件中比较过失的规定，也都在国家赔偿责任制度中得到适用。

总之，在我国，国家赔偿责任在性质上属于一般侵权责任的范畴，当国家机关或者国家机关工作人员在代表国家对外行为时实施了侵权行为，国家应当像一般民事主体那样对受害人遭受的损害承担侵权责任。国家承担的侵权责任同一个自然人承担的侵权责任没有什么差异，当一个自然人要在某种情况下对他人承担侵权责任时，国家也应当就其国家机关或者机关工作人员在此种情况下实施的侵权行为承担侵权责任；当一个公司或者法人要在某种情况下对他人承担侵权责任时，国家也应当就其国家机关或者国家机关工作人员在此种情况下实施的侵权行为承担侵权责任。此种规则的确立具有重要意义，表现在：其一，即使我国《国家赔偿法》仅仅规定国家就其国家机关或者国家机关工作人员实施的作为行为承担侵权责任，也不意味着国家将不对其国家机关或者国家机关工作人员实施的不作为行为承担侵权责任，如果具体情况表明，国家机关或者国家机关工作人员应当像一般自然人或者法人那样对原告承担侵权法上的作为义务而国家机关或者国家机关工作人员没有对原告承担侵权法上的作为义务的话。关于国家就其国家机关或者国家机关工作人员的不作为行为引起的损害承担的侵权责任，本书将在下面有关章节作出讨论。其二，国家承担的侵权责任范围要适用一般侵权法关于侵权损害赔偿的规定，国家赔偿法不得限制或者减少国家对受害人承担的侵权责任范围，否则，国家赔偿法的规定将被认定无效。关于国家承担的侵权责任范围，本书将在下面有关章节作出讨论。其三，国家侵权纠纷案件要像一般民事主体的侵权纠纷案件那样由普通民事法庭来管辖和审判。在我国，正如在两大法系国家，国家侵权责任也仅仅是一般侵权责任的组成部分，国家机关或者国家机关工作人员在代表国家对外行为时引起的侵权纠纷也仅仅是一般的侵权纠纷，应当由法院的民事法庭来管辖和审判，不得由行政法庭来管辖和审判，否则，国家作为侵权法上的主体就会嬗变为行政法上的主体，从一般司法上的诉讼主体嬗变为公法上的主体，国家机关或者国家机关工作人员就会通过其政治上的地位来逃脱应当承担的侵权责任，并因此使国家机关或者国家机关工作人员成为侵权法上的特权阶层。

（二）国家侵权责任的过错性

当国家机关或者国家机关工作人员在代表国家对外行为时实施了对他人有损害的侵权行为，国家当然应当对他人遭受的损害承担侵权责任，应当赔偿他人因此遭受的人身或者财产损害。问题在于，国家承担的此种侵权责任究竟是什么性质的侵权责任。对此问题，各国的法律作出的回答并非完全相同。在法国，由于历史原因，有关国家就其机关或者官员的侵权行为承担的法律责任是建立在行政赔偿制度的基础上。因此，其国家赔偿也被称为行政主体赔偿责任。该种行政主体赔偿责任制度独立于《法国民法典》第1382条规定的一般侵权责任制度：一方面，当国家机关或者国家机关的官员实施侵权行为时，国家虽然要对受害人承担侵权责任，但是在责令国家对受害人承担侵权责任的时候，法国适用的是行政法的原则而非法国侵权法或者民法的规定；另一方面，当受害人向法院起诉，要求国家就其机关或者官员的侵权行为对自己承担侵权责任时，对行政主体赔偿案件的管辖法院并非是一般的普通法法院，而是法国行政法院。在德国，国家就其机关或者官员的侵权行为承担的侵权责任是过错侵权责任而非严格责任，国家就其机关或者官员的侵权行为承担侵权责任以实施侵权行为的机关或者官员存在过错作为条件，如果实施致害行为的机关或者官员没有过错，则国家将不用对受害人承担侵权责任。在认定代表国家行为的人在实施致害行为时是否存在过错，其判断标准是《德国民法典》第276条第1款第2项。如果代表政府行为的官员在行为时已经尽到了合理注意义务，则即使他们的行为导致他人有损害，国家也不对受害人承担侵权责任，国家官员在行为时没有过错，国家也就没有过错；如果代表国家行为的官员在行为时没有尽到合理的注意义务，则他们在实施致害行为时存在过错，国家要就其致害行为对受害人承担侵权责任，因为该官员的过错被认为是国家的过错。毛雷尔先生指出：“职务责任是过错责任，以公务人员的故意或者过失为必要条件。认定过失的依据是《德国民法典》第276条第1款第2项，它为过错认定确立的客观标准不仅适用于实施具体活动的公务人员，而且还适用于忠于职守的一般公务员。执行职务通常需要的知识和能力是关键所在。”在美国，虽然《1946年联邦侵权请求权法》规定，政府要像一般民事主体那样对受害人承担侵权责任，但是政府就其机关或者官员实施的侵权行为承担的侵权责任仍然同一般民事主体承担的侵权责任存在差异，因为根据美国法律，一般民事主体对他人承担的侵权责任可能是过错责任，也可能是严格责任，但是政府就其机关或者官员代表政府实施的侵权行为所承担的侵权责任只能是过错责任而不得是严格责任。美国华盛顿州最高法院在Osborn v.Mason County一案中，对政府承担的过失侵权责任作出了说明：“因为政府要像一个自然人或者公司那样对他人承担侵权责任，因此，公法上的义务理论将不会也不能使政府免除对他人承担的侵权责任。公法上的义务理论也仅仅是我们用来决定政府是否要对一般社会公众或者特定的个人承担注意义务的工具。公法上的义务理论使我们意识到，政府也像任何其他被告一样要就其过失行为承担侵权责任，如果它们承担了某种制定法规定或者普通法规定的注意义务的话。”

在我国，国家就其机关或者机关工作人员实施的侵权行为承担的侵权责任是过错侵权责任还是严格责任？对此问题，我国法律没有作出明确的规定，学说之间存在争议。对于行政法学家而言，我国主流的行政法学家认为，国家就其机关或者机关工作人员的致害行为承担的侵权责任是违法责任，该种违法责任理论认为，只要国家机关或者机关工作人员实施的致害行为是违法行为，则国家就要就其机关或者机关工作人员实施的违法行为引起的损害对他人承担侵权责任。违法责任的理论根据在于我国《国家赔偿法》第2条，因为该条规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，国家才对受害人承担侵权责任。对于我国民法学家而言，国家侵权责任究竟是什么性质的侵权责任，学者之间也存在极大的争议。有学者认为，国家承担的侵权责任只能是过错侵权责任而非严格责任，当国家没有过错时，国家将不对就其机关或者机关工作人员实施的致害行为对受害人承担侵权责任；有学者认为，国家承担的侵权责任是严格责任，不以国家存在过错作为条件，只要国家机关或者机关工作人员的致害行为同受害人遭受的损害之间存在因果关系，国家即要对受害人承担侵权责任，国家不得以自己或者其机关或机关工作人员不存在过错作为拒绝承担侵权责任的条件。至于我国行政法学家主张的违法责任和民法学家主张的过错侵权责任之间是个什么关系，很少有学说对此作出说明。笔者认为，由于国家赔偿责任仅仅是民法侵权责任制度的一部分，因此，有关国家赔偿制度的基础究竟是什么，要适用严格意义上的侵权法术语。在侵权法上，行为人对他人承担的侵权责任要么是过错侵权责任，要么是严格责任，在过错侵权责任和严格责任之外不存在第三种侵权责任，因此，所谓的违法责任是子虚乌有的责任，同现代侵权法的一般原则相冲突。

那么，我国侵权法上的国家侵权责任究竟是过错侵权责任还是严格责任？笔者认为，我国国家就其机关或者机关工作人员实施的侵权行为承担的侵权责任只能是过错侵权责任而不能是严格责任。首先，国家机关或者机关工作人员在代表国家从事活动时要像一般民事主体那样承担合理的注意义务，否则，国家应当就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担过错侵权责任。在侵权法上，任何人，一旦他们从事某些活动，他们都要在从事这些活动的时候对他人承担合理的注意义务，要采取合理的措施防止所从事的活动对他人造成人身或者财产损害；否则，其行为将被看做过错行为，应当对他人遭受的损害承担侵权责任。自然人在行为时要承担此种注意义务和侵权责任，公司等私法人在行为时要承担此种注意义务和侵权责任，国家机关或者国家机关工作人员在行为时也应当承担合理的注意义务和侵权责任。此时，国家机关或者国家机关工作人员同其他社会公众承担的注意义务没有两样，他们在行为时要尽到合理的注意义务，要采取合理措施防止其行为损害他人利益。例如，一般社会公众应当尊重他人的名誉，不得毁谤他人名誉。国家机关工作人员在代表国家行为时也要承担这样的义务，要尊重他人名誉，不得毁损他人名誉。如果国家机关或者机关工作人员违反所承担的注意义务，实施对他人人身或者财产有损害的行为，则国家机关或者国家机关工作人员的行为将被看做是国家的过错，国家当然要对受害人承担侵权责任。其次，国家机关或者机关工作人员在代表国家从事活动时还要遵守国家制定法的规定，不得违反制定法的规定，否则，他们违反制定法的行为将被看做过错侵权行为，国家要就他们的过错侵权行为对受害人承担侵权责任。在当今中国，正如在现代两大法系国家，国家机关或者机关工作人员在行为时要受到众多制定法的限制，要根据有关制定法积极履行自己作为国家机关或者机关工作人员的身份应当履行的职责，或者应当根据制定法的规定放弃从事制定法明确规定不应当从事的行为。如果国家机关或者机关工作人员违反制定法的规定，从事了不应当从事的行为或者不从事应当从事的行为，则他们的行为将被看做违法行为。问题在于，他们此时的违法行为是否都应当看做侵权法上的过错，并因此产生侵权法上的侵权责任。对于这些问题，我国学说仿佛都持肯定的意见，认定国家机关或者机关工作人员违反所有制定法的违法行为都可以看做侵权法上的过错行为，都能够产生国家侵权责任的承担。实际上，这样的观点既违反了一般侵权法的理论，也违反了立法机关的旨意，不适当地拓展了国家承担的侵权责任范围。因为，制定法虽然对国家机关或者机关工作人员规定了行为或不行为的义务，但是，他们承担的某些义务可能纯粹属于公法性质的义务而不属于私法性质的义务；国家机关或者机关工作人员违反这些制定法规定的义务可能仅仅产生行政责任或者刑事责任，而不产生侵权责任。那么，如何判断国家机关或者国家机关工作人员违反的制定法是不是能够产生侵权责任的制定法？对此问题，要看立法机关制定制定法的目的是什么，是仅仅为了限制、约束国家机关或者机关工作人员的行为还是为了对他人的利益进行保护，如果仅仅是为了前一种目的，则国家机关或者国家机关工作人员违反这种制定法的行为不能产生侵权责任；如果是为了后一种目的，则国家机关或者国家机关工作人员违反这种制定法的行为可以产生侵权责任，因为，如果国家机关或者机关工作人员应当遵守的制定法是为了保护包括受害人在内的原告利益，则国家机关或者国家机关工作人员在履行制定法规定的义务时将要对受害人承担合理的注意义务，否则，国家机关或者国家机关工作人员违反制定法的行为将被看做侵权法上的过失行为，国家要就其机关或者机关工作人员的过失行为承担侵权责任。其三，在当今两大法系国家和我国，严格责任仅仅因为行为人控制的危险物件或者危险环境而产生，不会因为行为人控制的危险人物而产生。因此，如果行为人控制的危险动物引起他人损害，行为人要对他人承担严格责任，即使行为人在控制危险动物方面已经尽到了合理注意义务；如果行为人控制的大火引起他人损害，行为人也要对他人承担严格责任，即使行为人在控制动物或者火苗方面已经尽到了合理注意义务。但是，如果中小学校控制的危险学生引起他人损害，中小学校仅仅对他人承担过失责任，只要中小学校在控制危险学生的行为方面已经尽到了合理注意义务，则中小学校不对他人承担侵权责任；同样，如果雇主控制的危险雇员引起他人损害，雇主也仅仅对他人承担过失责任，只要雇主在控制危险雇员的行为方面已经尽到了合理注意义务，则雇主不对他人承担侵权责任。在两大法系国家，无论是学说还是司法判例都认为，在解决国家就其机关或者机关工作人员实施的侵权行为承担侵权责任的问题时，法律应当类推适用雇主就其雇员、代理人就其被代理人实施的侵权行为承担侵权责任的规则，认为国家就其机关或者机关工作人员实施的侵权责任承担的侵权责任是一种替代责任，此种替代责任不以国家在控制、监督其机关或者机关工作人员的行为方面存在过失作为条件，而以国家机关或者国家机关工作人员在代表国家对外行为时存在过失作为条件，只要国家机关或者机关工作人员在代表国家执行职务时没有尽到合理的注意义务并因此导致他人遭受损害，国家就应当对受害人承担侵权责任，因为在侵权法上，国家机关或者机关工作人员的过失被认为是国家的过失，国家机关或者国家机关工作人员的侵权行为被认为是国家的侵权行为。Balkin和Davis指出：“立法机关已经十分清楚地表明，王权就其雇员、代理人实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任。在绝大多数英联邦国家，王权承担的此种替代责任往往是由一般抽象性条款规定的，就像一般抽象性条款对雇主承担的替代责任作出规定一样。但是，在澳大利亚的Victoria和新西兰，王权承担的此种替代责任则是由明确的条款规定的。”

（三）国家承担过错侵权责任的意义

在我国，将国家就其机关或者机关工作人员实施的侵权行为承担的侵权责任看做过错侵权责任，具有重大意义，表现在两个方面：一方面，国家的过错并非建立在国家本身的过错基础上，而是建立在国家机关或者机关工作人员过错的基础上，只要国家机关或者机关工作人员在代表国家对外行为时实施了过失行为，国家就应当对受害人承担侵权责任，国家不得借口已经尽到了控制义务、监督义务而拒绝对他人承担侵权责任。另一方面，由于我国侵权法将国家侵权责任建立在一般过失侵权责任的基础上，因此在判断国家机关或者国家机关工作人员的致害行为是不是过失行为时，法律仍然适用传统民法上的一般人、理性人的判断标准。如果国家机关或者机关工作人员在代表国家行为时已经尽到了一个有理性的人在国家机关工作人员的位置上所能够尽到的合理注意义务，则国家机关工作人员的行为不构成过错行为，国家也无需对受害人承担侵权责任。如果国家机关或者机关工作人员在行为时没有尽到一个有理性的人在国家机关工作人员的位置上所能够尽到的合理注意义务，则国家机关工作人员的行为将构成过错行为，国家也应当对受害人承担替代责任。