二、国家侵权责任的历史

（一）大陆法系国家承担侵权责任的历史

在大陆法系国家，19世纪70年代的法律也像英国早期普通法那样，认为国家无需就其机关或者官员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；当国家机关或者官员在代表国家对外行为时实施了侵权行为并导致他人遭受损害，国家不得被责令对受害人承担侵权责任，只有代表国家行为的官员个人才能够被责令对受害人承担侵权责任。在法国，法律就采取这样的观点，它认为，除法律特别规定的少数情况之外，国家不就其机关或者官员代表国家实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。因为国家是主权者，它有权对一切人无条件地发布命令，没有国家通过法律作出的明确同意，国家不得被责令承担侵权责任。在德国，法律也采取类似的态度，认定国家无需就其机关或者官员的侵权行为对受害人承担侵权责任。到了19世纪70年代之后，由于商事经济的快速发展，政府的职权范围得以拓展，政府机关和政府官员实施侵权行为的现象大量出现，一些学说开始倡导放弃政府不对受害人承担侵权责任的规则，要求立法机关制定法律，责令政府就其机关或者官员的侵权行为对受害人承担侵权责任。在1863年，德国学者海因里希·阿尔贝特·茨卡利埃就发表了《公务员违法作为与不作为的国家责任》一文，提出国家应当对其官员代表国家实施的侵权行为承担侵权责任，无论官员的侵权行为是作为行为还是不作为行为，国家都要承担侵权责任，以便保障公民的合法权益不受侵犯。到了1867年，德国法学界在慕尼黑召开了专门研讨国家赔偿责任及其立法的学术会议，认定国家应当就其机关或者官员代表国家实施的侵权行为承担侵权责任，无论国家官员在代表国家行为时是以国家主权行使者的身份还是以所有权享有者的身份。此后，法国法庭在1873年2月8日的布朗戈案件中抛弃了国家不对受害人承担侵权责任的规则，责令国家就其官员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，虽然此案确立的侵权责任制度不是建立在法国传统侵权责任制度的基础上。在德国，1896年民法典反映了德国学者的意见，对国家侵权责任制度作出了明确规定。这就是《德国民法典》第839（1）条的规定，根据该条的规定，如果官员在代表国家或者国家机关对外行为时实施了侵权行为，则他们应当就其侵权行为对受害人承担个人侵权责任；但是，根据该条的规定，代表国家或者国家机关对外行为的官员对受害人承担个人责任是有条件的，这就是，如果受害人可以通过其他方式获得损害赔偿，则他们不得要求代表政府行为的官员对他们承担个人侵权责任。结合其他相关规定，这里所谓“通过其他方式”，应当包括由国家对受害人承担侵权责任，也就是由国家替代其官员对受害人承担侵权责任。到了1910年，德国颁布了《帝国公务员责任法》，该法明确规定，当德国公务员在代表德国对外行为时实施了侵权行为，德国就其侵权行为对受害人承担侵权责任。该法第1条规定，国家公务员在行使公权力的过程中，因故意或过失违背对于第三人的义务时，国家代替公务员承担德国民法第839条所规定的赔偿责任。德国1919年的《魏玛宪法》第131条也规定了类似的规则：“如果公务员在行使公权力时违反了对第三人承担的法律义务，公务员所属国家或国家机关应当对受害人承担赔偿责任，国家或者国家机关承担侵权责任之后可以对公务员行使追偿权。”德国1949年制定的《德意志联邦共和国基本法》第34条也规定了同样的规则：“任何人在执行委托给他的公务时，如果违反对第三者应承担的职务上的义务，其责任原则上由国家或公务人员所服务的公共团体承担。如果公务人员在代表国家行为时存在故意或重大过失，国家或公共团体对受害人承担了赔偿责任之后对其保留追偿权。损害赔偿的请求权和追偿权不排除通常的法律手段。”在今天，德国就其国家机关或者官员实施的侵权行为承担侵权责任的主要根据是《德国民法典》第839条和《德意志联邦共和国基本法》第34条，这两条构成了一个统一的侵权请求权基础。一旦具备《德国民法典》第839条规定的事实要件和《德意志联邦共和国基本法》第34条规定的要件，则对受害人承担侵权责任的人应当是德国国家而非代表国家实施侵权行为的公务员。国家在替代其官员对受害人承担侵权责任之后是否可以向其实施侵权行为的官员行使追偿权？《德意志联邦共和国基本法》第34条对此作出了规定，它规定，如果政府官员存在故意或者重大过失，则当国家承担了替代责任之后有权要求他们对国家承担侵权责任，国家有追偿权；但是，如果政府官员在实施侵权行为时仅仅存在一般的过失，则国家承担替代责任之后无权行使追偿权，不得要求政府官员承担侵权责任。在欧共体，《欧共体条约》第215（2）条规定，各成员国要根据各自成员国的普通法原则责令其成员国就其机构或者雇员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。此时，有关的侵权案件将由欧洲法院管辖。

（二）英美法系国家承担侵权责任的历史

在英国普通法时代，王权享有至高无上的法律地位，他们可以从事任何活动和可以实施任何行为，即使他们从事的这些活动或者实施的这些行为给他人造成损害，王权也无需就这些活动或者这些行为对受害人承担侵权责任。在英国普通法时代，法律坚守“王权不会做错事”（the King can do no wrong）的法律信条，认为即便王权从事的一起活动和实施的一切行为导致他人遭受损害，他们从事的活动或者实施的行为也不得被看做侵权行为。不仅如此，为了维护王权的权威，英国普通法不仅免除了王权承担的侵权责任，而且还免除了王权的大臣或者奴仆就其实施的致害行为对受害人承担的侵权责任，认为只要王权的大臣或者奴仆在代表王权对外行为时没有超越他们的职权或者职责范围，即使这些人的行为导致他人遭受损害，王权、王权的大臣或者奴仆都不对受害人承担侵权责任，受害人不得向法院起诉要求法院责令王权、王权的大臣或者奴仆就其实施的致害行为对自己承担侵权责任。英国Rogers先生对此种规则作出了说明，他指出：“在普通法时代，法律不允许行为人向法院起诉，要求法院责令王权就其明确批准的致害行为对自己承担侵权责任，或者要求法院责令王权就其奴仆在其职责范围内实施的致害行为对自己承担侵权责任。更进一步而言，王权的部门首长或者其他高级官员也不对他们的下属实施的致害行为承担侵权责任，除非他们明确授权其下属实施这些致害行为，因为，王权的所有奴仆都是王权的奴仆，而非其他奴仆的奴仆。”

然而，根据早期的法律，如果王权或者王权的奴仆在代表王权对外行为时违反了对他人承担的契约义务，或者侵占了他人的有形财产并因此导致他人遭受损害，则王权要就其奴仆实施的违约行为或者侵占财产的行为对受害人承担侵权责任。当然，根据普通法的规定，即使王权不就其奴仆实施的致害行为对受害人承担侵权责任，受害人仍然有权向法院起诉，要求代表王权行为的奴仆以个人身份对其遭受的损害承担侵权责任。此时，王权的奴仆应当对受害人承担侵权责任，他们不得以自己实施侵权行为是根据王权命令或者是国家需要作为拒绝承担侵权责任的抗辩事由。在实际生活中，一旦受害人对王权的奴仆提起侵权诉讼，要求他们就其代表王权实施的侵权行为对自己承担侵权责任，财政部门的律师往往会采取措施，反对此种侵权诉讼。一旦王权的奴仆在诉讼中败诉并被法官责令就其代表王权实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，受害人大多无需自己直接对受害人承担侵权责任，因为，财政部门通常会基于尊严和体面为败诉的被告支付损害赔偿金。如果造成原告损害的实际行为人无法确定，财政部门的律师会为了诉讼的进行而提供一个名义上的被告姓名，即使该被告根本就不是王权的奴仆，没有代表王权实施引起争议的侵权行为。在1947年之前，普通法采取的这些法律规则得到了英国司法判例的严格坚持。但是，到了1947年，英国立法机关制定了《1947年王权诉讼程序法》（Crown Proceeding Act 1947），该法完全废除了王权不就其大臣、奴仆的致害行为承担侵权责任的规则，认定王权要就其大臣、奴仆在其职责范围内实施的致害行为对受害人承担侵权责任。该法第2（1）条规定，除非受到《1947年王权诉讼程序法》本身的限制，否则，王权应当就其机关或者官员代表国家实施的侵权行为承担侵权责任，就像：（1）主人或者本人就其仆人或者代理人代表他们实施的侵权行为承担侵权责任那样承担侵权责任；或者（2）普通法上的雇主就其雇员代表他们实施的侵权行为承担侵权责任那样承担侵权责任；或者（3）普通法上的财产占有权人、所有权人或者控制权人就其财产引起的损害对他人承担侵权责任那样承担侵权责任。

虽然君主免责的观念可能最适合于王权政府，但是，英国普通法确立的君王免责制度仍然被美国19世纪20年代的法官所接受，成为美国侵权法上的重要组成部分。根据美国早期的司法判例，除非政府同意就其致害行为对受害人承担法律责任，否则，当政府机关或者政府官员、政府雇员在代表政府对外行为时实施对他人人身或者财产有损害的行为，政府不就其机关、官员或者雇员的侵权行为对受害人承担法律责任。在1887年，由于制定了Tucker法，美国政府同意就其机关或者官员实施的违约行为对受害人承担违约责任，自此以后，美国政府放弃了契约领域的免责特权，开始就其机关或者官员的违约行为引起的损害对受害人承担违约责任。但是，美国政府没有制定法律，放弃它们在侵权领域享有的免责特权，当政府官员在代表政府对外行为时实施侵权行为，政府仍然不对受害人承担侵权责任。不过，美国侵权法也像英国早期的法律那样，设定了政府要就其官员的侵权行为对受害人承担侵权责任的三种例外情形：其一，如果政府官员违反宪法规定的所有权保护制度，侵占他人有形财产，受害人有权要求政府承担侵权责任，赔偿他们遭受的财产损失。其二，如果受害人能够证明如果某些特定的制定法已经明确规定，政府要就其官员的侵权行为对自己承担侵权责任则受害人有权要求政府就其官员实施的侵权行为对自己承担侵权责任，因为制定法已经明确规定了政府要就其官员的侵权行为对受害人承担侵权责任，这足以表明，政府已经同意侵权诉讼，放弃其免责特权。其三，如果受害人能够向国会提出申请，要求国会通过责令政府就其官员实施的侵权行为承担侵权责任的议案，则受害人有权要求政府就其官员实施的侵权行为对自己承担侵权责任。根据英国普通法的规定，虽然政府没有同意对受害人承担侵权责任，但如果受害人在遭受政府官员侵权行为损害之后向国会提出申请，要求国会临时颁布议案，责令政府就其官员的侵权行为对自己承担侵权责任，则即使政府没有明确同意对受害人承担侵权责任，政府也要对受害人承担侵权责任。不过，此种程序时间漫长，代价较大，费时费力，成功率极低，因此，很少受害人会通过此种程序要求国家承担侵权责任。为了保护受害人的利益，减少政府官员的侵权行为，美国联邦立法机关在1946年制定了法律，完全放弃了政府不就其政府官员的侵权行为承担侵权责任的普通法规则，责令政府就其政府官员的侵权行为对受害人承担侵权责任，这就是美国《1946年联邦侵权请求权法》（the Federal Tort Claims Act 1946）。该法明确规定，政府应当像一个私人那样对他人承担侵权责任，包括以同样的方式在同样的范围内对受害人承担侵权责任。该法仅仅就联邦政府对其联邦政府官员实施的侵权行为对他人承担侵权责任的问题作出了说明，没有就各州政府就其州政府官员实施的侵权行为承担侵权责任的问题作出说明。因此，当美国各州的政府机关或者政府官员在代表州政府行为时实施侵权行为，州政府是否要就其机关或者政府官员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，仍然是一个悬而未决的问题，取决于各州的普通法或者制定法的规定。美国《1946年联邦侵权请求权法》制定之后经过多次修改，诸如在1966年作出了修改，将行政程序作为司法程序的前置条件，要求受害人在向法院起诉之前对有关机构提出通知；在1974年作出修改，将联邦政府的执法官员故意实施的侵权行为纳入到联邦政府赔偿的范围，但是，其他官员故意实施的侵权行为仍然不属于联邦政府赔偿的范围；在1988年作出了修改，将联邦政府作为唯一的侵权责任人，不允许受害人再起诉联邦政府官员，要求他们承担个人侵权责任。当然，如果联邦政府官员违反宪法实施了侵权行为，受害人仍然有权起诉联邦政府官员并要求他们承担个人侵权责任。

在各州制定法律放弃免责特权之前，美国各州在侵权法上的地位同美国联邦政府在侵权法上的地位是相同的，即除州政府侵占他人有形财产州政府要对受害人承担侵权责任之外，当州政府的机关或者官员在代表州政府对外行为时实施了侵权行为，州政府不就其机关或者政府官员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。此种免责特权不仅表现在实体法上，而且还表现在程序法上，即受害人不得向法院起诉州政府或者州政府机关，要求它们就其官员实施的侵权行为承担侵权责任，法院也不得受理或者审判州政府或者州政府机关的侵权案件。到了今天，除了少数州仍然坚守州政府、州政府机关不就其官员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任的普通法规则之外，美国大多数州的法律都放弃了普通法规定的绝对免责规则，承认或者有限度地承认州政府、州政府机关应当就其官员实施的侵权行为承担侵权责任的规则。具体说来，有三种情况：其一，有七八个州仍然在技术层面上坚持州政府、州政府机关不就其官员的侵权行为对受害人承担侵权责任的规则，但是，当受害人因为州政府机关或者州政府官员实施的侵权行为而遭受损害并因此提出赔偿请求时，这些州也会通过行政机关的申诉程序来决定是否由州政府赔偿受害人遭受的损害。当受害人通过侵权诉讼能够获得损害赔偿的时候，这些行政机关也会作出由州政府赔偿受害人损失的决定，因此，在绝大多数情况下，受害人获得的赔偿往往也是完全的损害赔偿，同受害人通过法院的审判判决获得的赔偿差不多。其二，大概有九个州在某些情况下放弃了州政府不就其机关或者官员的侵权行为承担侵权责任的规则，尤其是在州政府或者州政府机关已经购买了侵权责任保险的时候，或者涉及州政府官员使用机动车引起的侵权责任或者涉及有形动产或者不动产引起的侵权责任领域，州政府往往放弃了州政府不承担侵权责任的规则，就其机关或者官员实施的侵权行为引起的损害对受害人承担侵权责任。美国Michigan州的法律就属于这样的法律。他原则上坚持州政府不就其机关或者官员的侵权行为承担侵权责任的规则，在例外情况下则责令州政府就其机关或者官员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。美国Michigan州的制定法即属于此种规则。在1964年，为了免除该州州政府就其机关或者官员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任，美国Michigan州的立法机关制定了《政府侵权责任法》（the Government Tort Liability Act），除了规定州政府不就其机关或者官员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任的一般原则之外，还规定了州政府就其机关或者官员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任的六种例外，这就是：（1）当州政府机关或者官员的侵权行为构成滋扰行为时，州政府要就它们的滋扰侵权行为对受害人承担侵权责任；（2）当州政府机关或者官员使用州政府的机动车引起他人损害时，州政府要就他们的侵权行为对受害人承担侵权责任；（3）当引起他人损害的物件属于公共建筑物时，州政府要就其管理的公共建筑物引起的损害对受害人承担侵权责任；（4）当州政府机构仅仅从事经营性活动时，如果因为该种经营活动引起他人损害，州政府要就其机构的经营活动引起的损害对受害人承担侵权责任；（5）当引起受害人损害的机构是州政府设立的医院时，州政府要就其医院实施的侵权行为对受害人承担侵权责任；（6）当公路管理者没有维修、养护其管理的公路或者人行道并因此引起他人损害时，州政府要对受害人承担侵权责任。其三，大约有三十个州完全放弃了州政府不就其政府机关或者官员的侵权行为对受害人承担侵权责任的普通法规则，认为州政府要就其政府机关或者官员代表政府实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。根据这些州的制定法，一旦州政府机关或者官员实施侵权行为，无论他们的侵权行为是作为侵权行为还是不作为侵权行为，州政府都要对受害人承担侵权责任。美国Washington州的制定法即属于此种规则。在1961年之前，Washington州的法律也固守州政府不就其政府机关或者官员的侵权行为对受害人承担侵权责任的一般规则，认为受害人不得起诉州政府、州政府的机关要求它们就其机关或者官员实施的侵权行为对自己承担侵权责任；法官也不得责令州政府就其机关、官员的侵权行为对受害人承担侵权责任。到了1961年，Washington州的立法机关制定法律，放弃了州政府不就其机关或者官员实施的侵权行为承担侵权责任的规则，认定州政府要像一般自然人或者公司那样对受害人承担侵权责任。该法规定：“Washington州政府同意维持对它们提起的侵权诉讼，只要它们的机关或者官员实施的侵权行为导致他人遭受损害，就像一个私人或者公司一样，无论州政府的机关或者官员是在行使政府职能时给他人造成损害还是在行使管理者的职权时给他人造成损害。”

在澳大利亚和新西兰等国家，早期的法律也采取英国普通法上的政府或者王权免责规则，认定政府不就其政府机关或者官员代表政府实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。然而，到了20世纪50年代，新西兰制定了《王权诉讼程序法》（Crown Proceeding Act 1950），放弃了英国普通法上的政府免责的法律规则，认定政府要像一般民事主体那样就其机关或者官员的侵权行为对受害人承担侵权责任。到了20世纪90年代，澳大利亚的众多州也制定了《王权诉讼程序法》，要求政府就其机关或者官员的侵权行为对受害人承担侵权责任，虽然这些制定法对政府承担侵权责任作出了某些限制。

（三）我国国家侵权责任的历史

在我国，国家是否要对其机关或者机关工作人员代表国家实施的侵权行为承担侵权责任？对于这样的问题，我国法律作出的回答并非始终一致。在新中国建立之初，我国1954年《宪法》对这样的问题作出了肯定的回答，认为国家应当就其机关或者机关工作人员代表国家实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，因为该《宪法》第97条规定，由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。在1975年至1982年之间，我国法律废除了1954年《宪法》规定的侵权责任制度，认为国家无需就其机关或者机关工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任，因为，无论是我国1975年《宪法》还是我国1978年《宪法》都没有要求国家要就其机关或者机关工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任的制度。20世纪80年代，由于人权保护意识的觉醒，学说要求限制政府的权力，要求政府就其机关或者机关工作人员代表国家实施的侵权行为承担侵权责任。此种学说最终得到了立法机关的响应，1982年《宪法》再一次规定了1954年《宪法》规定的内容，要求国家就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担侵权责任，因为该《宪法》第41（3）规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”到了1986年，我国立法机关制定了《民法通则》，对国家承担的侵权责任制度作出了明确规定，其第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。到了1989年，我国立法机关制定的《行政诉讼法》对国家行政机关承担的侵权责任制度作出了规定，其67条规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。到了1994年，立法机关制定了《国家赔偿法》，对行政机关和司法机关承担的损害赔偿责任制度作出了明确规定，其第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人依照本法取得国家赔偿的权利。”在我国，国家赔偿法的制定具有重大意义，它在保护民事主体的合法权益不受国家机关或者国家机关工作人员侵权行为侵害方面，在约束国家机关或者机关工作人员的行为方面，在保障国家机关成为责任机关方面都起到了重要作用。但是，我国《国家赔偿法》也存在严重的问题，使国家赔偿法所担负的重要使命大打折扣，无法为社会公众、一般民事主体提供强有力的保护，无法从根本上约束国家机关或者国家机关工作人员的行为，无法从根本上抑制国家机关或者国家机关工作人员滥用职权现象的大量发生。为什么我国《国家赔偿法》无法担负其原本应当担负的职责，无法遏制国家机关或者机关工作人员侵权行为的大量发生？在我国，导致《国家赔偿法》无法完成所担负的重要使命的原因众多，有国家体制方面的问题，也有法律本身的问题，还有人们观念方面的问题。单从法律本身的原因来看，导致我国《国家赔偿法》无法有效担负其重要使命的原因除了下面将要讨论的国家赔偿法本身存在的问题之外，还存在两个重要的原因：其一，国家赔偿法的性质不清楚，地位不明确，使其适用起来效力无法得到应有的发挥。在我国，国家就其国家机关或者国家机关工作人员实施的违法行为承担的赔偿责任究竟是什么性质的赔偿责任？国家承担的赔偿责任究竟是一般侵权法意义上的损害赔偿责任还是完全独立的国家赔偿责任？对于这样的问题，我国法律的态度模糊。一方面，我国《民法通则》规定了国家承担的侵权责任，因此，从民法的立场来判断，国家就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担的侵权责任当然属于一般侵权法的范畴，应当适用一般侵权法确立的损害赔偿责任制度；另一方面，我国《国家赔偿法》根本没有在其条文中表明国家赔偿法的立法渊源是我国《民法通则》, 《国家赔偿法》第1条中仅仅表明其法律渊源是宪法。由于这样的原因，原本属于一般侵权法律制度的国家赔偿法逐渐偏离了我国一般侵权责任制度，逐渐从一般侵权责任制度的轨道游离到其他轨道上去。我国未来的民法典应当改变此种状态，厘清国家赔偿法与一般侵权法的关系，明确国家赔偿法的侵权性，在其制定的民法典中明确授权国家立法机关根据民法典制定国家赔偿法。将国家赔偿法回归到一般侵权法的领域具有重要意义，它使我国法律界长期以来存在的错误认识得以矫正，使国家侵权责任同其他民事主体的侵权责任在侵权法上的地位对等，使一般侵权法的损害赔偿责任制度能够顺利适用于国家侵权责任领域，为我国立法机关将来废除我国现行国家赔偿法有关赔偿方面的不合理规定提供法律根据。其二，我国《民法通则》关于国家侵权责任的规定过于简单，无法为法官审判国家侵权案件提供可供适用的法律依据。在我国，虽然国家机关或者机关工作人员实施的侵权行为大量存在，但是我国《民法通则》对这样重要的问题仅仅规定了一个简单的条款，这就是《民法通则》第121条。为什么《民法通则》对国家的侵权责任仅仅规定一个条款我们不得而知，但是，《民法通则》对国家侵权责任仅仅规定一个条款却表明我国立法机关对国家侵权责任所持的冷漠和轻视态度，也为后来立法机关在国家赔偿法中避开《民法通则》提供了可乘之机。此种状态必须加以改变。即使我国已经制定了《国家赔偿法》，我国未来的民法典也必须重新设计国家侵权责任的具体制度，对国家侵权责任制度涉及的主要方面、重要方面作出规定，而不能像《民法通则》那样仅仅用一个条款来规定国家侵权责任，更不得像我国侵权责任法那样对国家侵权责任只字不提。侵权法或者民法典对国家侵权责任的详尽规定，是立法机关重视国家侵权责任制度的重要表现，是从立法上防止国家赔偿法将侵权法或者民法典有关国家侵权责任制度架空的重要防范措施，是确保国家赔偿法效力得到发挥的重要保障。