第二章 国家就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担的替代责任

一、导论

国家应当采取合理措施，防止其国家机关或者国家机关工作人员在代表国家对外行为时实施侵权行为，损害他人的人身或者财产利益。如果国家在控制其国家机关或者机关工作人员的行为方面没有尽到合理的注意义务，导致国家机关或者国家机关工作人员在代表国家对外行为时损害他人利益，国家是否要就其国家机关或国家机关工作人员的侵权行为对受害人承担侵权责任？如果国家要对受害人承担侵权责任，它们承担的侵权责任是什么性质的侵权责任？代表国家实施侵权行为的国家机关或者国家机关工作人员是否要对受害人承担个人侵权责任？对于这样的问题，不同国家的法律作出的回答也并非完全相同，甚至同一个国家在不同时期作出的回答并不完全相同。在历史上，基于国家主权神圣的观念，法律往往认为，国家虽然有控制其国家机关或者机关工作人员的义务，但是，国家违反此种义务的行为不能被看做侵权法上的过失行为，国家无需就其机关或者机关工作人员的致害行为对受害人承担侵权责任；受害人无权向法院起诉，要求国家就其机关或者机关工作人员的致害行为对自己承担侵权责任；法院也不得作出裁判，责令国家就其机关或者机关工作人员的致害行为对受害人承担侵权责任。这就是国家不对受害人承担侵权责任的规则。此种规则也称政府免责规则（governmental immunity）、君主免责规则（sovereign immunity）或者王权免责规则（Crown immunity）。在历史上，政府免责规则不仅免除了国家承担的侵权责任，而且还免除了国家机关或者国家机关工作人员承担的侵权责任，即使国家机关或者机关工作人员滥用职权，损害他人的利益，也是如此。在现代社会，基于平等理念，大多数国家已经废除了国家不就国家机关或者国家机关工作人员的致害行为承担侵权责任的规则，认为国家如果在控制其国家机关或者国家机关工作人员的行为方面没有尽到合理的注意义务并因此导致国家机关或者国家机关工作人员对他人实施侵权责任，国家应当像一般行为人那样对受害人承担侵权责任；国家机关或者国家机关工作人员也应当对受害人承担个人侵权责任。此时，国家承担的此种侵权责任往往适用一般过失侵权责任法。这就是国家承担侵权责任的一般原则。尽管如此，许多国家还是基于传统观念对国家承担的侵权责任施加各种限制，认为国家虽然要就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担侵权责任，但这些侵权责任在众多情况下应当获得免除。我国在《民法通则》制定之前，法律采取政府免责规则，认为国家无需就其机关或者机关工作人员的致害行为对受害人承担侵权责任，国家机关工作人员也无需就其代表国家行为时引起的损害后果对受害人承担侵权责任。到了1986年，《民法通则》第121条反映了现代社会的要求，明确规定国家就其机关或者机关工作人员实施的侵权行为承担侵权责任。然而，由于1994年国家赔偿法的制定，《民法通则》第121条的规定实际上已经被架空。自此之后，司法判例大多援引国家赔偿法而非《民法通则》第121条的规则来责令国家就其机关、机关工作人员的致害行为对受害人承担侵权责任。由于国家赔偿法对国家承担的侵权责任进行重大限制，使国家侵权行为的受害人无法通过民法规定的一般侵权责任制度来获得损害赔偿，因此，国家侵权责任究竟是适用《民法通则》规定的侵权责任制度还是适用国家赔偿法规定的侵权责任制度已经成为学说和立法机关关注的重要问题。笔者认为，为了推动我国政府成为有责任心的政府和成为对人们负责任的政府，为了减少国家机关、国家机关工作人员滥用职权的行为，保护社会公众的利益免受政府侵权行为的损害，我国侵权法应当将国家侵权责任制度建立在《民法通则》规定的侵权责任制度基础上而不是建立在国家赔偿法规定的侵权责任制度基础上。遗憾的是，我国侵权责任法不仅没有强化国家侵权责任制度，而且，还废除了民法通则第121条规定的国家侵权责任制度，使国家侵权责任制度在侵权责任法当中没有制定法根据。为了规范国家机关、国家机关工作人员的行为，我国未来民法典应当明确规定国家侵权责任制度，为国家赔偿法成为正常的、一般的侵权法提供制定法根据。