五、控制义务产生的根据

在侵权法上，能够产生控制义务的特殊关系或者是契约关系，或者是监护关系，或者是管理关系。

（一）基于契约关系产生的控制义务

当一方当事人和另一方当事人订立契约，将其事务委托给另一方当事人执行时，委托者与被委托者之间即存在特殊的信任或者信赖关系，委托人即应对被委托人承担控制义务，要采取合理措施管理、监督或者控制被委托人，防止他们在处理有关委托事务时滥用其权利，实施对他人人身或者财产有损害的侵权行为。一旦委托人在管理、监督或者控制被委托人方面没有尽到合理的注意义务，导致被委托人在处理委托事务过程中实施侵权行为损害他人利益，作为行为人的委托人应当就其被委托人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在侵权法上，基于契约产生的控制义务主要有两类，即公司法人组织、非法人组织对其作为机关的董事、执行人承担的控制义务和公司法人组织、非法人组织对其雇员承担的控制义务。这两种控制义务既有共同点，也有不同点。其共同点有二：其一，无论是公司对其董事的控制义务还是公司对其经理等雇员的控制义务都是基于契约产生的义务，公司基于与其董事或者雇员订立的契约而对其董事或者雇员承担控制义务，要采取合理措施防止其董事或者雇员在执行公司事务过程中实施侵权行为，否则，公司要对受害人承担侵权责任；其二，一旦公司董事或者雇员实施侵权行为导致他人遭受人身或者财产损失，公司要与董事或者雇员一起共同对受害人承担连带侵权责任。其不同点有二：其一，公司对董事的控制义务除了建立在公司与董事之间的契约基础之上外，也建立在公司机关理论的基础之上，这就是，公司董事在实施侵权行为的时候被认为是公司的管理机构或者执行机关，也就是公司本身，公司对董事的侵权行为承担侵权责任实际上是对其本身的侵权行为承担的侵权责任。因此，公司就其董事的侵权行为承担的侵权责任被看做公司承担的个人责任，而不被看做替代责任。公司对其雇员承担的控制义务则不同，它完全建立在公司与其雇员订立的雇佣契约的基础上，公司完全是根据该种雇佣契约来管理、监督或者控制其雇员的行为。公司雇员不会看做公司的机关，公司就其雇员的侵权行为承担的侵权责任不会看做公司的个人责任，而看做替代责任。其二，有关公司董事被看做公司的机关，他们执行的事务被看做公司执行的事务，为了保护与公司董事从事交易的第三人的利益，公司法认定董事从事的一切行为都是公司的行为，即使他们从事的行为是超越公司经营范围的越权行为；当公司董事实施的侵权行为超越公司的经营范围时，公司不得借口越权而拒绝对受害人承担侵权责任。而公司雇员的地位则不同。当公司雇员实施的侵权行为超越公司的经营范围或者其职权范围时，公司可以借口越权行为而拒绝对受害人承担侵权责任。这就是为什么两大法系国家的法律都区分法人就其机关成员实施的侵权行为承担的侵权责任制度和法人就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任制度的原因。

（二）基于监护关系产生的控制义务

当一方当事人与另一方当事人之间存在监护与被监护的关系时，他们彼此之间即存在特殊的信任或者信赖关系，监护人即应基于此种特殊关系对被监护人承担控制义务，要采取合理措施防止被监护人对他人实施侵权行为；如果监护人在控制被监护人方面没有尽到合理的注意义务，导致被监护人实施侵权行为使他人遭受人身或者财产损害，监护人要对受害人承担侵权责任。在我国，主流学说认为，基于监护关系产生的控制义务主要表现在家庭成员之间，包括：其一，未成年子女的父母对其未成年子女承担的控制义务。未成年子女的父母是未成年子女的最主要的监护人，他们要采取合理措施防止其未成年子女对他人实施侵权行为；如果他们在控制其未成年子女方面没有尽到合理的注意义务，她们应当就其未成年子女实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。其二，父母对其精神不正常的成年子女承担的控制义务。如果成年子女精神不正常，已经完全或者部分丧失了认识能力，则该精神病人的父母应当对他们承担控制义务，要采取合理措施防止其精神存在问题的成年子女对他人实施侵权行为；如果他们在履行所承担的控制义务方面存在过失，应当就其精神存在问题的成年子女实施的侵权行为对他人承担侵权责任。其三，精神正常的夫或者妻对精神不正常的妻或者夫承担的控制义务。如果夫妻一方存在精神问题并因此完全或者部分丧失认识能力，则精神正常的另一方当然成为对方的监护人。作为监护人，精神正常的一方要采取合理措施，防止其精神不正常的另一方实施侵权行为；如果精神正常的一方在控制对方行为方面没有尽到合理注意义务并因此导致他人遭受损害，作为监护人的夫妻一方应当对受害人承担侵权责任。其四，其他监护人承担的控制义务。任何家庭成员一旦成为其他家庭成员的监护人，即应采取合理措施，防止被监护人对他人实施侵权行为；如果他们在控制被监护人方面没有尽到合理注意义务并因此导致他人遭受损害，他们应当对受害人承担侵权责任。问题在于，除了家庭成员之间存在监护关系之外，非家庭成员之间是否存在监护关系。在我国，主流学说认为，幼儿园、中小学校或者精神病院要对在其幼儿园、中小学校或者精神病院生活、学习或者治疗的婴幼儿、中小学生或者精神病人承担控制义务，但是，此种控制义务仅仅是建立在幼儿园、中小学校或者精神病院对婴幼儿、中小学生或者精神病人管理的基础上，而不是建立在幼儿园、中小学校或者精神病院对婴幼儿、中小学生或者精神病人承担监护职责的基础上。因此，当它们在控制婴幼儿、中小学生或者精神病人的行为方面没有尽到合理注意义务时，它们虽然要对受害人承担侵权责任，但是，此种责任不是建立在监护人的责任基础上，而是建立在管理者责任基础上。此种观点显然无视婴幼儿、中小学生或者精神病人的利益，将未成年人、精神病人看做成年人来对待，对未成年人或者精神病人十分不公平。笔者认为，幼儿园、中小学校或者精神病院对婴幼儿、中小学生或者精神病人承担的控制义务应当建立在监护人责任的建立上，因为幼儿园、中小学校或者精神病院与其控制的婴幼儿、中小学生或者精神病人之间的关系类似于父母与其未成年子女之间的关系，幼儿园、中小学校或者精神病院应当根据监护关系来承担控制义务而非根据管理关系来承担控制义务。

（三）基于管理关系产生的控制义务

当一方当事人与另一方当事人之间存在管理与被管理的关系时，管理者与被管理者之间即存在特殊的信任和信赖关系，管理者即应基于此种特殊关系对其被管理者承担控制义务，要采取合理措施控制被管理者的行为，防止他们在其管理之下对他人实施侵权行为。当管理者在控制被管理者的行为方面存在过失时，他们应当就其被管理者实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。在我国，主流学说认为，基于管理关系产生的控制义务有两类即幼儿园、中小学校或者精神病院对其婴幼儿、中小学生或者精神病人承担的控制义务和国家机关对其机关工作人员承担的控制义务。笔者已经指出，上述第一种类型的控制义务不应当建立在管理的基础上，而应当建立在监护的基础上。只有第二类控制义务是建立在管理的基础上，因为，管理应当以被管理者存在完全的认识能力和理解能力作为前提，应当以成年人作为控制的基础。