第五节 著作权的行使

著作权包括人身权和财产权，其中著作人身权与作者的人身不能分离，原则上应由作者自己行使。著作财产权是著作权人控制作品、利用作品的专有权利，著作权人可以通过自己或者许可他人行使这些权利来实现自己的经济利益。

由于作品的利用需要一定的经济和技术条件，在实践中著作财产权的行使主要是通过把相关的著作权许可给有条件的他人去行使，例如，将文字作品、摄影作品等的复制权、发行权许可给出版社行使；将戏剧作品的表演权许可给演出公司行使等。著作权的行使方式通常包括著作权的许可、转让等。由于著作权是具有财产内容的民事权利，因此它还可以被用来当做继承、质押、信托和强制执行的标的。

▶ 5.1 著作权的许可使用

著作权的许可使用（license）是指著作权人将自己的作品以一定的方式并在一定的地域和期限内许可给他人使用的行为。在一般情况下都是由许可人（licensor）与被许可人（licensee）以订立许可使用合同的形式将双方的权利义务关系确定下来。许可人即著作权人，将著作财产权中的一项或多项权利许可给被许可人使用，同时向被许可人收取一定数额的使用费。这种形式是大多数著作权人实现其著作财产权的主要方式。著作权许可使用一般需要当事人双方签订许可合同，不过在实践中也存在着大量的隐含的使用许可，典型者如作者将享有著作权的作品交给期刊杂志社或者出版社，这种行为本身就已明确表示出允许出版者行使复制权和发行权的意思。

著作权使用许可的类型包括专有使用许可（exclusive license）和非专有使用许可（non-exclusive license）两种情况：

第一，专有使用许可亦称独占使用许可，是指著作权人授权他人在一定的地域和期限内以特定的方式独占使用作品，被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。在著作权专有使用许可的条件下，被许可人是否有权将自己取得的专有使用权再行向第三人发放专有使用许可或一般使用许可，换句话说，被许可人是否享有从属许可权，对于这个问题，应当以双方合同的约定为准。如果在许可使用合同中双方未就此问题作出明确的约定，那么被许可人则只能自己行使权利，而不能再许可第三人行使。

第二，非专有使用许可（普通使用许可）是指著作权人授权他人在一定期限和范围内以特定方式使用其作品的情形。在非专有使用许可的情况下，著作权人同时可以在相同的地域，以相同的方式许可其他人使用同一作品。如音乐作品的著作权人，可以同时许可多个音乐团体演唱或演奏同一作品，与此同时，著作权人自己也可以在上述范围内使用相同的作品。被许可人对第三人侵犯作品著作权的行为一般不能以自己的名义向侵权人提起诉讼，因为被许可人并不是著作权的主体，除非著作权人许可的是专有使用权。

著作权的许可使用是著作权人与被许可人之间就作品的使用方式而达成的一致约定，并不改变著作权的权属。著作权人和被许可使用人双方的权利义务由合同约定，对于合同中没有约定的权利被许可人不得行使。在行使被许可权利的时候，被许可人不得侵害著作权人其他权利。

▶ 5.2 著作权的转让

著作权转让（assignment of copyright）是指著作权人在法定有效期内将其著作财产权的一部或全部有期限或无期限地转移给他人的法律行为。不论作品的著作财产权是全部还是部分的转让，受让人（assignee）都会因此而成为该作品的著作权人。正是由于这样的原因才会导致对于一件作品可以同时存在着包括作者在内的多个著作权主体。

转让著作权时应注意以下几个问题：第一，由于著作权与作者的人格利益紧密相关，因此能够被转让的仅仅是著作财产权，而不包括著作人身权。第二，著作权转让与作品载体的所有权无关，作品原件的转移并不意味着著作权的转移。第三，著作权转让的内容可以有选择地进行，著作权人可以将使用权中的不同权能，如翻译权、出版权、改编权、注释权等，分别转让给不同的受让主体；也可以将不同艺术形式的改编权让渡给多个不同的人；甚至还可以将出让的权利按地区分配和按年限划分。第四，著作权转让是一种重要的民事行为，大多数国家法律都要求订立书面转让合同。

著作权转让与使用许可都是著作权人行使著作权的途径，著作权人通过转让或许可，可以达到利用著作权获取相应的经济利益。不过著作权转让与许可是两种不同性质的法律行为：

第一，在著作权的许可使用中，著作财产权的主体仍然是作为许可人的著作权人，被许可人必须依赖于许可人的权利存在才能对抗第三人的侵权行为；而在著作权转让中，原著作权人对转让出去的权利不再拥有主体资格，被转让的权利由受让方拥有和行使，受让方可以独立地以著作权人的身份对抗第三人的侵害其受让的权利的行为。

第二，在著作权许可使用中，一般许可中的被许可人不能因权利被遭受侵害而独立地提起侵权之诉，只有在独占许可中的被许可人才具有这样的资格，而且起诉的诉因仅限于侵害被许可权的情形。相形之下，在著作权转让中的任何受让人都有权对侵害其权利的行为提起侵权之诉，而起诉的诉因则为侵害其著作财产权。

▶ 5.3 著作权合同

著作权的转让或许可涉及著作权的归属和使用权利的移转，双方的权利义务关系必须通过相应的著作权合同予以确定。在许可使用合同或转让合同中，著作权人未明确许可或转让的权利，未经著作权人的同意，另一方当事人不得擅自行使，否则将构成侵权。

5.3.1 著作权转让合同

根据我国2001年《著作权法》第25条的规定，著作财产权转让的，应当订立书面合同。结合其他相关法律的规定，可以归纳出，著作权转让合同必须具备下列条款：

第一，当事人和作品的名称。当事人条款是合同的必备条款，而作品是转让合同所指向的标的，也是转让合同的目的所在，因此，合同必须明确双方当事人和拟转让的作品的名称。

第二，转让的权利种类和地域范围。著作财产权的种类比较多，权利人既可以将著作权整体一起转让，也可以转让部分权利内容；既可以在全部著作权所涉及的范围内转让，也可以限定转让权利行使的区域。

第三，转让价金、付款方式和期限。转让价金的确定由合同双方协商确定，这是经济利益的直接体现。当然，如果著作权人愿意，无偿转让亦未尝不可，但必须在合同中加以明确；另外，明确约定付款方式和期限可以减少双方可能发生的争议。

第四，合同双方认为需要约定的其他内容。基于双方当事人的特殊情况，或者作品的特殊性等因素，合同双方可以约定一些特别条款以资遵守。

当然，一般合同中涉及的违约责任条款、争议解决条款等，也应事先作出明确的约定，但是这些条款不会影响著作权转让合同的成立与生效。

5.3.2 著作权许可使用合同

实践中，通过许可使用的方式行使著作权是一种非常普遍的情况。在许可使用的情况下，一方面著作权人仍旧可以保留著作权，继续为他人提供许可；另一方面，被许可人也可以以更小的代价取得自己想要的作品利用方式。我国2001年《著作权法》第24条第1款规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”这里的“可以不经许可的情况”是指著作权限制中的合理使用和法定许可的情形。另外，我国2002年《著作权法实施条例》第23条进一步要求，同著作权人订立合同或者取得许可使用作品，应当采取书面形式，只有报社、杂志社刊登作品可以除外。许可使用合同应具备的条款包括有下列内容：

第一，许可使用的权利种类。著作权许可使用合同必须明确约定著作权人授权被许可人以何种方式使用其作品，如果是授权翻译，就应当明确授权何种文字的翻译权；如果是授权改编，则应当明确许可改编人将作品改编为何种形式。使用的方式可以是一种，也可以是多种。

第二，许可使用的权利性质，即专有使用权还是非专有使用权。是专有使用权还是非专有使用权的许可直接关系到被许可人在以同样的方式使用作品时会不会遇到其他竞争对手的竞争，对于被许可人来说，是十分关键的内容，因此应该予以明确。在合同双方未对此问题作出明确约定的情况下，应推定为非专有许可。不过，在出版合同中的情况刚好相反，如果合同双方未就使用许可的性质作出明确约定的，则应视其为是专有权利许可。

第三，许可使用的地域范围和期间。许可使用的范围是指被许可的著作权在地域上的效力，通常表现为作品复制发行的范围和播放的范围等。许可使用的期间是指被许可使用的著作权在时间上的效力。许可使用的地域范围可以限定在一定国家或一定区域；使用期间可以是著作权保护期内的任何时间段，由合同双方自行约定。

第四，付酬标准和办法。合同双方应约定报酬支付的标准以及支付的时间和方法，如果合同双方没有特别约定，或者约定不明确的，则应参照国务院著作权行政管理部门制定的付酬标准支付报酬。

第五，双方认为需要约定的其他内容。

5.3.3 集体许可合同

著作权集体许可合同是著作权集体管理组织通过集体许可途径将其集体组织管理的作品许可给他人使用的合同。这种合同是著作权集体管理制度下，为了便于著作权许可贸易的开展，简化许可使用手续而产生的一种新型的许可合同。

集体许可合同一般分为两大类：第一类是“一揽子许可合同”，这种合同多发生在利用著作权人的复制权的场合，分别由代表著作权人和作品使用人的两个集体管理组织签订。当集体许可合同签订以后，作品的使用人不需要再去取得著作权人的单项授权许可，而只需将使用费交由己方管理组织汇总，然后转交著作权人的集体管理组织，由该组织负责分发给对应的著作权人。如果是在实行公共借阅权制度或录制设备预提税制度的国家，这种合同被视为是一揽子许可合同。第二类是“中心组织许可合同”，这种合同在表演权、录制权、广播权等使用许可中经常使用。作为“中心”的集体管理组织一般只与单个使用者就单个作品或一类、一批作品的著作权的使用签订许可合同，而不是像“一揽子许可合同”那样，著作权人和使用人都是以集体代表的身份出现的。

集体许可合同只是著作权许可合同的一种形式，除了当事人条款具有不同的特点之外，其实质与其他普通的许可合同并无二致。虽然我国2001年《著作权法》以及2002年《著作权法实施条例》并未对著作权集体许可合同作出专门规定；但是，从法律规定的精神上看，著作权集体许可合同已经是著作权法律的应有之义。

▶ 5.4 著作权的其他利用

著作财产权除转让及许可使用以外，还可以用来作为债的质押、信托、破产清算、强制执行、离婚时夫妻财产分割以及继承的对象。由于著作财产权的可转让性，所以可被用来作为债的担保，具体形式表现为用著作权设质，即著作权人为担保债权的履行，将其财产权的一项或多项或全部作为质物进行抵押。如果债务人不按约还债，债权人有权将作为质物的著作权折价或者对其进行拍卖或变卖所获得的价款可以被用来优先偿还债权。在著作权质押的法律关系中，债权人即质权人；著作权人则是出质人；约定特定期限和范围的著作财产权则是质物。以著作权的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。著作权的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。在著作权质押合同中，对出质的著作财产权必须明确约定其种类、地域范围和出质期限，这是著作权质押既不同于动产质押也不同于普通权利质押的地方。