第三节 国际经济法的渊源

法的渊源一词可在多种意义上使用，其实质渊源是指法的效力产生的根据，其形式渊源指的是法的规范的表现形式，其历史渊源是指法的规范第一次出现的处所。这里主要指的是形式渊源。

国际经济法是一个既含有国际法规范又含有国内法规范的综合的法律部门，其法的渊源既包括国际法方面的渊源，也包括国内法方面的渊源，如国际经济条约、国际惯例、重要国际组织决议、有关国内立法以及其他辅助性渊源。

一、国际经济条约

国际经济条约是国家、国际组织间所缔结的以国际法为准并确定其相互经济关系中权利和义务的国际书面协议，对缔约国有拘束力，因而是国际经济法的重要渊源。

条约根据不同标准，可分为双边的和多边的条约、世界性的和地区性的条约、普遍性的和特殊性的条约、造法性的和契约性的条约等。作为国际经济法渊源的主要是多边国际公约，特别是那些创设新的国际经济法规则或确认或改变原有的国际经济规则的造法性条约。

在国际经济领域，重要的普遍性国际公约有：《关税及贸易总协定》（1947年）、《国际货币基金协定》（1944年）、《国际复兴开发银行协定》（1944年）、《建立世界贸易组织协定》（1994年）等。除了这些普遍性国际公约外，还有许多专门性国际公约。例如，在国际货物买卖方面，有《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》（1964年）、《关于国际货物买卖统一法公约》（1964年）、《国际货物买卖时效期限公约》（1974年）、《联合国国际货物买卖合同公约》（1980年）等。关于国际货物运输方面，有《统一提单的若干法律规则的国际公约》（1924年）、《联合国海上货物运输公约》（1978年）、《联合国国际货物多式联运公约》（1980年）等。在票据方面，有《统一汇票、本票法公约》（1930年）、《统一支票法公约》（1931年）等。在工业产权方面，有《保护工业产权巴黎公约》（1883年）、《商标国际注册马德里协定》（1891年）等。在国际投资方面，有《解决国家与他国国民间投资争议公约》（1965年）、《多边投资担保机构公约》（1985年）。在仲裁方面，有《承认和执行外国仲裁裁决公约》（1958年）等。

此外，在国际海事、国际环境等方面也有一些国际公约，在贸易方面，还有一些“国际商品协定”。各种区域性的多边条约也种类繁多，涉及国际经济关系各个领域。

除国际多边经济条约外，还有大量的双边国际经济条约，如友好通商航海条约、贸易协定、支付协定、清算协定、相互保护投资协定、贷款协定、避免双重征税和防止偷漏税协定，等等。在某些情况下，双边经济条约对于国际经济法原则或规则的形成也具有重要意义，若许多双边经济条约对某一问题都作同样的规定，这些规定就可以形成国际法或国际经济法的一般规则。

二、国际惯例

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的原则和规则。一般认为，构成国际惯例，须具备两个因素，一是物质的因素，即有重复的类似行为；二是心理因素，即人们认为有法律拘束力。因此，国际惯例一般要经过相当长时间才能逐步形成。

作为国际经济法渊源的国际惯例包括两种，一是调整国家间经济关系的国际习惯，一是调整私人经济交往的国际经贸惯例。从其效力的强弱来看，有些属强制性规范，另有些属任意性规范。国际经贸惯例，一般属于任意性惯例。但任意性惯例仍是具有法律拘束力的，不同于尚未具有法律拘束力的通例、常例或通行做法等。

国际经贸惯例已为不少国际条约或国内法所肯定和承认。如《联合国国际货物销售合同公约》第9条规定：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有拘束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际经贸上，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

国际惯例一般来说是“不成文的”。为便于人们理解、掌握和选择使用，促进国际经济交往，有些民间国际组织（如国际商会）或学术团体，对某些惯例加以收集整理，进行编纂，使之成文。目前已经整理编纂的国际经贸惯例主要有以下几种：《华沙—牛津规则》; 《国际贸易术语解释通则》; 《托收统一规则》; 《跟单信用证统一惯例》; 《约克—安特卫普规则》。

除上述几种主要的国际经贸惯例外，还有一些区域性、行业性的惯例，如各种标准格式合同、习惯做法、港口码头惯例等。

三、联大规范性决议

关于联合国大会的决议的效力，学者间有着不同的意见。按照《联合国宪章》的规定，联大的职权是讨论和建议，因此联大决议除了有关联合国内部事务的部分以外，都属于建议性质，不具有法律拘束力。但是，随着国际实践的发展，联大决议的性质已引起国际社会的关注，越来越多的学者倾向于肯定大会决议的法律意义。有的学者认为，大会决议在一定条件下和一定范围内具有法律拘束力；有的学者认为决议本身虽无拘束力，但可产生一定的法律效力或法律后果，在国际法形成和发展中占有一定的地位；有的学者认为，联大决议可作为速成习惯国际法而具有拘束力。当然，也有些学者对联大决议的效力仍持否定态度，或认为国际组织的决议仅是“软法”。

实际上，联合国大会决议复杂多样，虽然其中许多决议只具有建议的性质，有些决议，如组织性决议以及大量对于具体事项作出决定的决议，对国际法或国际经济法的形成并没有什么意义，但是，有些联大决议是旨在宣告国际法原则和规范的，应具有法律效力，有些决议在国际实践中也已逐渐被接受而成为有法律拘束力的规范。

在国际经济特别是争取建立国际经济新秩序方面，联合国大会从20世纪60年代以来通过了一系列重要决议，如1962年的《关于自然资源永久主权宣言》、1974年的《关于建立新的国际经济秩序宣言》、《关于建立新的国际经济秩序行动纲领》、《各国经济权利义务宪章》等。这些决议和宣言反映着或宣示了正在形成中的国际经济法的原则和规则，得到绝大多数会员国投票赞成，因而不仅对投票赞成的会员国有一定的拘束力，而且在国际关系中还具有一定的普遍意义。绝大多数国家特别是发展中国家对上述几个建立国际新秩序的决议投赞成票，对它们是具有法的确信的，是同意把它们作为法律规范予以接受的。这些决议有力地摧毁了维持旧的国际经济秩序的传统习惯国际法规则，确立了建立国际经济新秩序的新规范。因此这些决议无疑具有法律效力。少数发达国家虽对《各国经济权利义务宪章》一直持反对态度，但毕竟大势所趋，随着新的国际经济秩序的建立，最终他们将不得不接受这些新的规范。

四、国内立法

国家为调整涉外经济关系而制定的国内立法，是国际经济法的国内法渊源，这些国内立法包括涉外经济法以及与调整涉外经济有关的民商法规范等。

各国调整涉外经济关系的国内立法形式主要有两种：统一制和分流制。所谓统一制是指制定的国内经济立法既适用于国内经济关系，又适用于涉外经济关系。采取这种做法的主要是一些发达的资本主义国家，如美国、英国、德国、日本等等。在这些国家，其民商法以及自19世纪末始颁布的各种经济法，如反托拉斯法、公平交易法、外贸法、关税法等等，均统一适用于涉内与涉外各种经济关系。

所谓分流制是指采取内外有别的做法，分别制定不同的法律来调整涉内和涉外的经济关系，国内经济法与涉外经济法二者并行。采取这种做法的主要是发展中国家和社会主义国家或经济转型国家，其原因或者是出于维持本国经济利益的需要或基于经济体制的不同。同时，实行涉内涉外分流的国内立法，主要是经济法，而不包括民商法，即调整一般民事法律关系的民商法仍实行统一制，而调整经济关系的法律则内外分流。例如，许多发展中国家以及原苏联和东欧国家均制定有专门的外资法、外贸法、外汇管理法等，用于调整涉外经济关系。在我国，《民法通则》、《民事诉讼法》、《专利法》、《商标法》等均是统一适用的，同时又制定了一系列涉外经济法，专门适用于涉外经济关系，如《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》等等。

调整涉外经济关系的国内立法一般只在其本国领域内具有效力，特别是具有“公法”性质的经济法，一般不应具有域外效力。

五、其他辅助性渊源

（一）判例

判例包括国际判例和国内司法判例两种。

国际司法判例从广义上说包括国际法院的判例，以及各种形式的国际仲裁法庭的裁决在内。在解决国际经济争议方面，国际法院和各种国际仲裁庭均起着重要作用。例如，国际法院就曾审理判决了著名的巴塞罗那牵引、电灯和电力公司案。各种国际仲裁庭，特别是“解决投资争议国际中心”通过仲裁解决了许多国际经贸争议。依《国际法院规约》第59条规定，法院判决只对本案及本案当事国有拘束力。而各种形式的国际仲裁依赖于仲裁协议，裁决效力当然也只限于本案和本案当事人。因此，这些国际判例既没有创立法律的功能，也不能作为“先例”予以遵循。但是，“国际法院在适用和解释国际法时要对国际法原则、规则和规章、制度加以认证和确定，而这种认证和确定……往往在一般国际实践中受到尊重”，因而它们是《国际法院规约》第38条所说的“确定法律原则之补助资料”，是国际法的辅助性渊源，当然也是国际经济法的辅助性渊源。

国内司法判例在国际法上也被认为是“确定法律原则之补助资料”，与国际司法判例相比较，则更接近于国际法的资料。国内司法判例能否作为国际经济法的国内渊源问题，取决于它们在国内是否构成法律。在英美等判例法国家，法院判决作为“先例”起着法律的作用，对处理相同争议的下级法院有约束力。因此，在这些国家，判例如同国内立法一样，是国际经济法的国内法渊源。而在法国等大陆法国家，判例不能作为“先例”被普遍适用，因而不能被看做是国际经济法渊源，但它们事实上具有权威性，值得重视。在我国，判例不属于法律渊源。

（二）学说

《国际法院规约》第38条规定：各国权威最高之公法学家学说，可以“作为确定法律原则之辅助资料”。权威法学家的学说对法律的解释、适用有很大影响，因而对确定法律原则很有帮助。但学说毕竟不具有法的约束力，不是法律渊源。