四、合同自由与合同效力

（一）合同自由的内涵

契约自由在西方被认为是最能体现市场经济运行规律的法律原则之一，是私法自治思想的核心反映。它与私有财产神圣不可侵犯、过错责任原则共同构成近代西方国家私法的三大基本原则。《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这就确立了合同自由原则。一般认为，契约自由原则的内涵包括下列方面。

1．订立合同自由

在商品社会中，人人具有订立合同的自由。合同主体不再是身份确定的少数人的特权，而是人人不可剥夺的天赋人权。身份不仅不能成为限制人们的合同主体资格的理由，相反，人们可以通过合同设立或创立自己的身份。一切身份的限制都被取消和废除了，唯一有所限制的是人自身的行为能力。法律赋予一切人平等的合同主体的资格。《合同法》第3条明确宣布，合同当事人的法律地位平等，不允许任何一方凌驾于他方之上，将自己的意志强加于对方。在平等的前提下，合同当事人享有的缔约自由得以实现。

2．选择相对人自由

选择合同相对人自由是指在订约时，合同当事人选择自己的交易伙伴的自由。交易伙伴不是由政府或某一组织来指定或安排的，但合同当事人可以接受这种指定和安排。然而，接受指定和安排的交易伙伴不是合同当事人的义务，而是基于其主观意志的自由选择。选择相对人自由与合同自由密切不可分离，原因在于，订立合同的前提往往是选择相对人。

3．合同方式自由

合同方式自由是指法律以形式自由为原则，以法定为例外，而当事人对于合同之具体方式，得自由予以选择。当事人是选择口头合同形式，还是选择书面合同形式，完全基于当事人之间的自愿和协商，法律对此不给予多余的附加。一切古代法所要求的繁琐程式和手续被废除了，合同真正体现了其本质属性——当事人之间的合意。

4．合同内容自由

合同内容自由是指当事人可以自由确定合同的条款，以设定彼此的权利义务。合同法不仅在合同类型方面任由当事人选择合同法上的有名合同，或创设合同法并不规定的无名合同，而且合同条款如何，均自足以成立合同角度考虑，并不强求当事人在合同中必须规定何种条款。《合同法》第12条规定了合同一般包括的条款，如当事人的姓名或名称、住所、标的、数量、质量、价款或酬金等。该条使用了“一般包括”的用语，表明该条只是提示性和建议性的规定，而并没有对适用于各类合同的必要条款作出统一规定，同时该条也强调合同的内容由当事人约定，从而尊重了当事人在合同内容上的自由。

5．合同变更与解除自由

合同变更与解除自由是指在合同关系成立后，当事人仍得根据合同履行过程中出现的情况变化，从而协商变更合同的内容或解除合同对彼此的约束。在合同成立时，当事人得享有订约自由、选择相对人自由、合同内容自由和合同形式自由已如前述，然而，合同自由原则不仅只限于合同成立阶段，更贯穿合同关系存续的整个过程，因此，合同变更与解除之自由乃合同自由的题中之义了。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”该条即揭明合同变更自由的意义。《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”该条则明示合同解除自由的意义。应当注意的是，无论合同成立时的自由，还是存续期间变更与解除的自由，均非一方当事人可独立为之，而应双方协商一致。

（二）合同自由的修正

合同自由是当事人意思自治原则在合同法领域的表现，其基础是私法自治。私法自治的理念以从事法律行为的当事人均能最恰当地判断自己的利益为出发点，认为只要确立了各个主体的独立人格和平等地位，基于当事人的自由意志，必然能够缔结既符合私法主体最大利益之私法关系，也能够促进社会最大利益之增进。然而，进入现代社会后，由于主体之间地位、经济实力方面的悬殊，以及无限制的自由最终带来了众多不公平现象，促使人们反思私权神圣及契约自由之精神，其结果是对合同自由进行了修正，即在合同法领域中，强调合同正义观念，以实现法律之实质公平价值。合同正义是对合同自由的补正，其要求法官实质判断合同内容的妥当性和公平性，而不拘泥于形式的公平观念。合同自由与合同正义均为现代合同法的基本原则，二者相互补充，彼此协力，以实践合同法的机能。现代合同法为典型经济上弱者特设了法律措施，以资保护，并通过一般条款的设立，弥补法律规定在面对瞬息万变的社会时僵化的缺陷，以实现法律的公平正义。

1．消费者问题

消费者本为商品交易之一方当事人，依合同自由原则之规定，应当与交易对方的经营者同等对待，充分享有合同自由。然而，现代社会中，为求交易之迅捷、便利，经营者往往采用定式条款缔结合同关系，这种情况下，消费者便仅剩余对整个合同表示同意与否的自由，而无进一步磋商的余地了。此外，在各类商品自工厂涌流向社会之际，普通的消费者往往缺乏专业之知识对商品的缺陷进行判断，而经营者在逐利的同时，又往往忽略对他人利益及社会利益之兼顾，致使侵害消费者权益的现象大行其道，引发社会消费者运动蓬勃兴起。其结果是，专门制订消费者权益保护法以对消费者进行保护。合同法中也对定式条款进行规范，对经营者利用格式条款订立合同设定各项义务，其目的无非是为了在合同当事人之间实现实质的公平与妥当。

案例4 1992年9月3日，原告肖青将一卷拍有原告肖青、刘华伟婚礼活动的富士牌彩色胶卷交给被告国营旭光彩色扩印服务部冲印，并预交冲印费18元。第二天，原告取件时，被告告知其胶卷丢失，为此，原告要求被告赔偿损失。被告只愿按南京市摄影行业协会的规定，赔偿胶卷和退还预收费。原告诉至法院，要求被告赔礼道歉，并赔偿精神损失5000元。被告对赔礼道歉接受，但对赔偿只愿按南京摄影行业协会宁服协字（92）149号第3条“如遇意外损坏或遗失，只赔同类同号胶卷”之规定，退赔原告富士牌彩色胶卷一盒和预收的18元冲印费。

本案中，原告为消费者，被告为经营者，被告为原告提供冲印胶卷的服务，双方因此达成加工承揽合同关系，应当依约履行各自的义务。在被告将胶卷丢失后，被告应承担违约责任，均为不争之事实。问题在于，被告以行业规定为由，对其应承担的违约责任事先作了限定，而原告认为依照行业规定处理，则显失公平，遂起争议。如前所述，现代社会中，经营者多采用格式条款缔结合同关系，经营者往往利用优势地位，事先拟定对己有利的不公平条款，强使消费者接受，因此，法律莫不采取倾斜保护消费者的立法政策，特制订消费者保护法加以规制。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。《合同法》第39条也确立了格式条款提供者的公平拟约义务。本案的行业规定从经营者的利益出发，单方面作出丢失已拍胶卷照价赔偿的规定，恰恰回避了一个关键的事实，即载有肖像内容的已拍胶卷不同于一般空白胶卷，从而减轻了经营者应当承担的损害赔偿责任。依此规定处理，对消费者而言，是极不公平的。据此，法院认为，因原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动，胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失，如按摄影行业协会规定，只赔胶卷和退还预收费，有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神，显失公平。应该说，法院的处理是完全正确的。

2．劳动者问题

劳动者也为现代社会中典型的经济上弱者。作为雇佣合同的当事人，劳动者在与企业主的劳动合同中，往往无法处于平等协商的地位。此种情况在我国尤为突出。近年来，我国有大量的农民工进城务工，已经成为工人阶级的主力军。据国家统计局统计，2000年我国国有和集体所有的二、三产业职工为8504万人。据2000年第五次人口普查，离开户籍所在地半年以上的人口为1.2亿，其中属于离土离乡进入城镇在二、三产业单位打工的农民工约为8000万人，所以人数上已经与城镇有户籍的公有制二、三产业的职工大致相当。而在有些行业、有些地区，二、三产业的职工已经主要是农民工，如建筑、建材、采掘、纺织、服装、玩具等行业，第一线职工80%以上是农民工。农民工作为我国特有的产物，已经在整个中华大地上展示劳动者作为弱者的全面貌。农民工进城带来的待遇、劳动条件保障、身体和心理健康问题、劳动损伤的补救问题，都引起了政府和学者的共同关注。2003年，在政府的关怀下，全国掀起了追讨农民工工资的运动，令人瞩目。而工人的劳动安全和工伤救治等问题，也日益成为社会的热点问题。据美国《波士顿环球报》2004年4月18日报道，根据中国媒体披露的数字，2004年大约有4万中国工人的手臂、手和手指被机器压碎或切断。中国的媒体将浙江省永康称为“切指城”。据报道，永康有7000家制造各种工具的小工厂，这些工厂每年有大约1000名工人被机器切断手指或手。现在工人有一种流行的说法是：我们死的起，但我们伤不起。因为，工人如死去，他们的父母可以一次性得到一笔赔偿金，而肢体残疾的工人往往陷入孤苦伶仃的状况：年轻的工人将难以找到女朋友，而年纪大的工人将面临艰难的养老问题。

在大量农民工涌入城市的情况下，为了解决生存问题，这些中国的产业工人连生命安全、身体健康甚至人格尊严都无法获得保障，更不用说与企业主平等地磋商合同的内容和条款了。为此，劳动合同的内容被纳入《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中进行专门的规定。《劳动法》对劳动合同的订立、劳动者的权利、劳动合同的解除和劳动争议等问题做了具体的规定，体现了对劳动者的特殊保护。

3．社会公共利益问题

合同法还通过设定一般条款，从社会利益角度对当事人的合同自由加以限制，对于合同内容违反社会公共利益或者法律、行政法规的强制性规定的，规定其为无效，以实现合同正义的规范目的。自近代以来，强行法规定逐渐增加，而公序良俗之观念在解释上其范围亦逐渐扩展，因而对于契约内容决定之自由亦大受限制。我国《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。毫无疑问，当事人签订合同不得损害社会公共利益，但是，在确认社会公共利益的标准和认定是否损害社会公共利益时，应当衡量当事人私人利益与公共利益的合理协调，只强调公共利益不考虑私人利益必将动摇契约自由的原则，从而影响交易。反过来，无视公共利益，片面强调合同自由，同样也会影响社会的和谐发展。在我国，具有强大经济实力的社会群体不断出现，已经形成了一个阶层，其不仅在于经营活动方面有巨大支配力，而且开始对政府政策的制定乃至法律的实施产生影响，在这种情况下，需要对以公共利益之名实现其自身利益从而损害合同自由、损害普通社会公众个人合法利益的行为保持必要的警惕。

（三）合同自由与合同效力的联系

合同自由与合同效力看起来似乎是一对相互对立的概念，事实上，这是两个相辅相成、互为作用的制度，从两个角度保证合同制度的有效运行。

1．合同自由对合同效力的意义

合同自由是合同效力的前提。由于合同是自由的，是每个人自主选择的结果，是按照自己的意愿订立的，所以合同具有拘束力也就是自己对自己的约束，自己尊重自己的意愿。不受合同约束等于自己破坏自己的自由。换言之，由于自己在与他人的关系中作出了自由的决定，他就应该履行自己的诺言，也就是受到自己诺言的约束。正是从这个意义上，合同的约束与其说是来自法律的约束，毋宁说是来自自由的约束。法律不过是自由的载体而已。合同唯其是自由的，才是应受约束的。

2．合同效力对合同自由的意义

合同的约束力源于合同自由，而合同自由的实现又有赖于严格的合同拘束力。首先，合同效力从法律效力的角度肯定了合同自由。由于合同被赋予了法律的效力，使得合同受到了普遍的尊重和遵守，也就使得合同自由得到普遍的认可与尊重。其次，合同效力使得国家以其强制力为后盾保证当事人之间的合同得以遵守，使每一具体的合同当事人强烈地感受到合同订立以后的道义责任和法律责任，意识到不践约甚至毁约是对自由的最大亵渎和侵害，从而使具体合同中的当事人自由意志得以满足，实现合同自由。再次，合同效力所产生的严格的违约责任制度，特别是违约金、赔偿金制度，从最后一道防线对合同自由提供保障。没有这一违约责任制度，就会助长人们违约的侥幸心理，使合同的效力受损，从而危及合同自由的实现。