第二节 “明显和现存的危险”

美国革命前，一些北美殖民地的英王令状中就提及言论自由，但这里所指的“言论自由”实际上只适用于议会中的辩论权。这一议会特权是英国议会和王权长期斗争的胜利成果。

14世纪，英国下议院的作用越来越大，但王权仍然处于至尊的地位。这样，下议院议员惟恐发言中有触怒英王的地方，就在任期开始时提交一份请愿书，要求英王宽恕其不当的言论。请愿书一般都声称，议员在履行其职务时所说的任何言论，如果触怒英王，都纯粹出于无意。到了15世纪，这一形式逐渐演变成由英王直接立法对议员的言论予以恕免。

英王的立法提案都需要在下议院进行辩论，议会辩论逐渐成为一种通行的做法。亨利八世时，下议院曾要求把议会的辩论作为一项在议会中行使言论自由的权利。但在伊丽莎白女王时期，女王只承认议会中的自由辩论是一项惯例。议会声称，如果议员在议会辩论中言论不当，只有议会有权对其惩罚，但女王没有正式承认议会这一权力。

17世纪，下议院和英王就议会中的言论自由是一项已经成为惯例的固有权利，还是一项英王赋予的特权发生尖锐分歧。下议院坚持，议会中的言论自由是一项惯例性权利，因此英王无权置喙。英王则坚持，议会中的言论自由是一项特权，英王有权随时撤销。1629年，英王查理一世因三名议员在下议院的行为下令逮捕他们，下议院抗议英王这一行为，并强调英王无权惩罚议员。

1640年，英国爆发革命。1649年，革命把查理一世送上断头台。英国王室虽然在1688年的光荣革命中保住了王位，但不得不接受1689年的《权利法案》，承认议会权力高于王权。1689年的《权利法案》第九条规定，“议会中的演说自由，辩论或议事自由，不应在议会以外的任何法庭或任何场合遭到弹劾或质询。”

北美成为英国殖民地时，也争取到了议会中的言论自由这一权利。美国独立后，议会的这一权利明确载入1781年《邦联条例》和1787年的联邦宪法。《邦联条例》第五条第五款规定，“国会中的演说自由和辩论不得在国会以外的任何法庭或任何场合遭到弹劾或质询。”联邦宪法第一条第六款规定，“两院议员在国会发表的任何演说或辩论，不得在其他任何场合遭到质询。”

北美殖民地确认议会言论自由的同时，更强调言论自由和保护言论是人民享有的一项根本权利。1776年《弗吉尼亚州权利宣言》第十二条声称，“出版自由是自由的伟大保障之一，绝不能予以限制，除非是专制政府所为。”《宾夕法尼亚州权利宣言》第七条明确规定应保障言论自由和出版自由，把言论自由和出版自由作为一项根本权利，以州宪的形式予以保障。

具有讽刺意味的是，立法部门的言论、辩论或行为，不得在立法部门以外的任何场合遭到弹劾或质询的规定，在反对王权的同时，也封死了人民对立法部门的监督。保护立法部门不受人民批评，在原则上说，和美国革命倡导的“人民主权”的理念根本不协调，因此美国联邦宪法对国会这一权利的保护远远低于1689年的英国《权利法案》和1781年的《邦联条例》。在众议院辩论联邦宪法权利法案时，众议员图克和盖利就提出人民对其众议员应享有指示权，其根据正是人民主权。这一建议虽然没有获得认同，但众议员杰克逊强调，议员在国会的发言在报纸上遭到攻击时，国会无权援引联邦宪法第一条第六款，因为议员在国会的发言就是供公众评论、批评和审查的。“人民主权”的原则应该始终是第一位。

议会中的言论自由当初是针对英国王权，新生的美利坚合众国奉行主权在民，在这种情况下，议会中的言论自由当然应受到“人民主权”原则的限制。从议会中的言论自由发展到人人享有言论自由，的确是民主政治的一大进步。议会中的言论自由对言论自由的重大贡献在于，前者确认了为保障民主政治的成功运作就必须保护言论自由。

1791年的第一修正案规定国会不准就言论自由、出版自由等立法。但这一规定两年后就遭到联邦党人的破坏。1793年，法国向英国宣战，以汉密尔顿为首的联邦党人支持英国，以杰斐逊为首的共和民主党人支持法国。1798年，联邦党人控制的国会利用英法战争，为打击反联邦党人及新闻界的势力，立法通过《外国人法》和《反煽动法》，把反对联邦政府政策的不同政治意见一律作为煽动性诽谤予以刑事惩罚。

《反煽动法》规定，“任何人发表、出版任何针对联邦政府的虚假、诽谤性和恶意的言论，都应处2000美元以下的罚款和2年以下监禁；运用言论蔑视、丑化总统和国会，或煽动美国人民对总统和国会的仇恨，均为煽动骚乱。”

共和民主党人和美国新闻界强烈谴责这一法律。共和民主党众议员利昂因被指控丑化联邦党人总统亚当斯而遭到罚款和监禁。杰斐逊和麦迪逊挺身痛斥这两部法律。杰斐逊谴责该法实行了违宪的恐怖统治，麦迪逊虽然身为联邦党人，仍然指责联邦党人控制的国会侵犯美国人民自由评论公共事务的权利，违反第一修正案。美国广大选民对联邦党人的这两部法律极为不满，在1800年的总统大选中，共和民主党人杰斐逊击败时任总统联邦党人亚当斯，当选为第三任美国总统。第二年，这两部法律即到期失效，杰斐逊对因违反这两个法律而获罪的所有人予以特赦，国会退回所有罚款。这样最高法院就没有机会就这两部法律是否违反第一修正案作出裁定。

从1791年的第一修正案到1919年的Schenck诉合众国案，其间一百二十多年，最高法院极少专门解释和适用第一修正案。虽然其间最高法院至少有60个案件本可适用第一修正案，但最高法院都根据联邦宪法的其他条款作出了裁定，究其原因很大程度上是因为所涉及的法律都是州法，在联邦宪法第十四修正案通过前，联邦宪法权利法案只能适用于联邦，不能适用于州。另一方面，自从1798年的《反煽动法》后，国会一直没有就惩罚言论再次立法。再者就是，最高法院的大法官本身对包括言论自由、出版自由的表达自由也研究不多，因此关于第一修正案的解释和适用一直是一张白纸。

当最高法院1919年裁定Schenck诉合众国案时，上述情况发生了很大变化。第一次世界大战期间和战争结束后，美国政府根据1917年制定的《反间谍法》指控报纸、杂志、书籍发表反战言论的诉讼达1900件。无论是政府还是行使言论自由的人，都迫切希望最高法院能尽快明确言论自由的法律底线。这样，最高法院在第一修正案通过一百二十多年后，利用Schenck案第一次解释和适用了第一修正案，以裁定1917年的《反间谍法》是否违反第一修正案。

1917年《反间谍法》第三条规定，“任何人，在美国参战期间，恶意制作或传播虚假报告或虚假声明，旨在干扰美国陆军或海军的作战或胜利，或旨在助长敌人的胜利；任何人，在美国参战期间，在美国陆军或海军中恶意煽动或试图煽动不服从，不忠诚，叛变或拒绝执勤，或恶意阻碍美国的征兵或服役，对军队或美国造成损害者，应处以1万美元以下罚款或20年以下监禁，或两刑并罚。”第四条规定，“两个或两个以上者共谋违反第三条者，共谋各方均应受到惩罚。”

国会在1918年对《反间谍法》第三条修改后进一步规定，“任何人，在美国参战期间，恶意发表、印刷、撰写或出版针对美国政府，或联邦宪法，或美国陆军或海军，或美国国旗，或美国陆军或海军制服的任何不忠诚、亵渎、庸俗下流和辱骂的语言，或运用任何旨在蔑视、嘲弄、谩骂和丑化美国政府，或联邦宪法，或美国陆军或海军，或美国国旗，或美国陆军或海军制服的语言，或恶意发表、印刷、撰写或出版任何旨在挑起、煽动、助长抵抗美国，或助长敌人事业的语言，或恶意展示任何敌国的旗帜，或恶意以发表、印刷、撰写、出版或口头语言的形式，敦促、挑起或鼓吹削减美国生产任何军需品，从而故意影响、损害或阻碍美国作战者，应处以1万美元以下罚款或20年以下监禁，或两刑并罚。美国政府的任何雇员或官员犯任何不忠诚行为，或发表任何不爱国或不忠诚言论，以谩骂和暴力的方式对待美国陆军或海军或美国国旗，都应立即解雇。”

1918年的《反间谍法》是在美国参加第一次世界大战的背景下制定的。尽管美国人民不是一致支持参战，但当时美国的国家主义已成歇斯底里之势，内布拉斯加州甚至立法禁止教授德语。美国国内一方面流传德国潜艇把大批间谍送进美国，另一方面又流传俄国布尔什维克正在美国走私大量黄金，破坏美国的社会和经济。没有人仔细分析这些流言，美国政府对这些流言更是推波助澜。35个州继国会的《反间谍法》后制定了相应的法律。到1919年，24个州甚至把展示红旗也判为犯罪。四千多人因被指控为共产党而下狱。Schenck案就是在这样的背景下发生的。

美国社会党总书记Schenck指示印发15000份反战、反征兵传单，寄给费城的应征人员。传单指出，应征者都是战争狂人的受害者，年轻人应该主张自己反对世界大战的个人权利。传单敦促人们到社会党总部来签署提交给国会的反战请愿书。社会党总部的一名工作人员具体落实了这些任务。

费城的一些应征者向当地的邮政专员报告了这一情况。联邦调查局搜查了社会党的办公室，搜走一些文件并逮捕了Schenck和具体落实任务的那名社会党人。他们在联邦地区法院坚持自己无罪，并以《反间谍法》违反第一修正案为由，要求最高法院推翻联邦地区法院20年有期徒刑的判决。

Schenck辩称，该法阻止公众谈论战争问题。其律师也作了有力辩护，他们提出三个问题请最高法院裁定：第一，《反间谍法》是否违反第一修正案，剥夺了当事人的言论自由和请愿权？第二，根据法庭出示的证据，本案的两名被告是否能被指控犯有共谋？第三，按照联邦宪法第四修正案禁止无理搜查和拘捕的规定、第五修正案被告不能自证其罪的规定，以一份未能证明可以成立理由的搜查令搜得的文件，是否能合法地用来作为针对被告的证据？

这三个问题从实体和程序上质疑了联邦地区法院的判决。

Schenck的律师强调，《反间谍法》违背了英美的法律传统，这一法律传统始终明确区别表达自己诚实意见的言论和煽动非法行动的言论。律师承认，当时第一修正案根据的法理公认为是布莱克斯通的禁止事先限制，《反间谍法》据称在这一意义上没有违反第一修正案。但是，律师强调，如果一个演说者或作家犯了一个错误，话说得多了点，就有20年大狱等着他们，在这种情况下怎么能保障他们自由讨论政府行为？反间谍、反骚乱的严刑峻法，在阻止政治讨论方面和事先限制同出一辙。第一修正案不保护那些因拒绝服兵役而违反征兵法的人，但是第一修正案明确表明，一个人可以说征兵法是错的，应该予以废除。如果没有自由和充分的讨论，美国公民怎么能确定战争是正义的还是非正义的？

政府检察官强调，本案不涉及第一修正案，只涉及国会制定的征兵法。国会有权立法禁止一个人在战争期间唆使他人违反有关的征兵法。指控被告的罪名，正是因其试图唆使应征人员不服从征兵法，这不是一种言论，而是一种行动。第一修正案保护言论，《反间谍法》没有禁止言论。被告不是因为要求废除征兵法进行合法的政治鼓动而遭指控。被告向已经应征者寄送传单，以阻碍他们应征入伍，《反间谍法》禁止的正是这样的行动。

大法官（1902—1932）霍尔姆斯（Oliver Holmes）撰写了一致通过的裁定，认定Schenck等两人犯有共谋罪，1917年的《反间谍法》没有违反第一修正案，从而维持下级法院的判决。

霍尔姆斯认为，传单以一种充满激情的语言宣布，征兵是一种最坏形式的专制，是反对人类的弥天大罪，只符合华尔街一小撮人的利益。霍尔姆斯承认，传单至少在形式上，只是限于要求撤销某一法律的和平措施。

但霍尔姆斯强调传单另一面的内容。传单另一面开头就是“主张你的权利”一行大字。传单声称，任何人拒绝承认一个人反对征兵的权利，就是违反联邦宪法。如果不主张和支持自己的权利，就在帮助拒绝给予或贬抑这些权利，所有美国公民和居民都有神圣的义务维护这些权利。传单称不同于其的意见都出自狡诈的政客，受雇用的资本主义新闻，甚至沉默支持征兵法的人。传单否认政府有权把本国公民派到海外，去枪杀其他国家的人民，并强调没有语言能表达对这种冷酷无情的谴责。传单最后一句话是，“你们必须尽自己一份力量，维护、支持和伸张这个国家人民的权利。”

霍尔姆斯指出，如果这一文件无意产生一些后果，就不会寄出去。最高法院看到这一文件除了有意影响应征者抵制征兵外，没有对应征者产生任何其他后果。Schenck不否认，陪审团会在这一点上指控他们。

霍尔姆斯针对这一传单应受第一修正案保护的说法指出，尽管禁止法律对言论事先限制，或许曾是禁止法律限制言论自由的主要目的，但禁止法律限制言论自由并不仅仅限于禁止事先限制。最高法院承认，在许多场合以及平时，被告在传单中所说的所有话本应属于其宪法权利。但是，每一种行为的性质取决于它发生的具体背景。对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌。问题是，在这种情况下，具有这样性质的话是否造成明显和现存的危险，以致导致实体性罪恶，使国会有权予以防止。这里有一个类似和程度的问题。当一个国家卷入战争时，许多在平时可以说的话就会妨碍战争，以致只要战争还在继续，就不能容忍这些话。没有一个法院会把这些话当作是在行使应受联邦宪法保护的权利。人人公认的是，如果能够证明实际上阻碍了征兵，可能就要追究导致这一后果的言论责任。1917年的《反间谍法》惩罚阻碍征兵和实际阻碍征兵的共谋。霍尔姆斯最后特别强调，如果一个行为，例如言论或散发传单，其倾向和意图同样，最高法院就看不出有理由说，只有成功才能使一项行为成为犯罪。

Schenck案是最高法院第一次试图按照联邦宪法制定者的目的厘清言论自由的概念。但Schenck案显然以战争为例外，对言论作了不利于自由表达的限制。因此美国宪法学者米克尔约翰强调，最高法院就《反间谍法》所作的一系列裁定都使国会立法剥夺美国人民的言论自由成为合宪，这些裁定使第一修正案保护言论自由这一最重要的目的化为乌有。

但所幸的是，霍尔姆斯本人和最高法院在以后涉及第一修正案的案例中，都不再把Schenck案视为对第一修正案的实体性和合宪的解释。

本案中，最高法院在被告是否违反《反间谍法》和第一修正案是否认定该法违宪之间作了一个重要区别。霍尔姆斯事实上没有直接讨论和解释第一修正案，他的“明显和现存的危险”标准更注重的是本案涉及的特殊背景和对《反间谍法》的解释。按照霍尔姆斯的分析，当被告违反不得阻碍征兵的国会禁令时，问题就不是涉及第一修正案，而是涉及一个人在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌，本案被告因此大有扰乱军心之嫌。

美国宪法学者卡尔文认为，Schenck案中最令人难忘的就是所谓在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌这一类比。但是，这个类比完全不足挂齿并误导世人，因为它是以所有言论都应按照第一修正案获得绝对豁免这一前提立论的。由于不存在这样的大前提，霍尔姆斯的类比只能是显得振振有词而已。更重要的是，这个类比完全和政治无关，它缺乏必要的复杂性，任何可能和法律制度相冲突的严肃言论问题都有这样的复杂性。霍尔姆斯的类比完全不同于那些批评政府的激烈政治言论。

霍尔姆斯在本案中提出的“明显和现存的危险”标准，在美国法学界激起空前辩论。

美国宪法学者麦凯认为，这一标准只是解释和适用第一修正案的一种方法，而且是最不成功的方法。由于这是最高法院试图保护言论自由而提出的第一个方法，所以有其一定的历史地位，但如果说这一方法提出的时候还有其效力和意义，那么现在则全然不能这样认为。

美国宪法学者夏皮罗指出了“明显和现存的危险”这一标准的渊源。他认为，这一标准来自英国煽动性诽谤法的“不良倾向”原则。根据“不良倾向”原则，言论如有在未来的某一时期破坏政府稳定的合理倾向，即应受到惩罚。从理论上说，“不良倾向”原则只惩罚未来会导致刑事行为的言论，但问题是，如何确定言论中有何种东西具有某种倾向，会在未来的某一时候煽动起不良行动？这样，在实践上，政府、法官和陪审团就会注重言论的内容，结果极容易把他们不喜欢的言论视为具有“不良倾向”。

但另外一些美国宪法学者强调，“明显和现存的危险”标准具有一定的可操作性，它通过权衡各种社会利益，确认了表达自由在美国人民享有的权利序列中应有的优先地位和价值。

最高法院第十二任首席大法官（1941—1946）斯通（Harlan Stone）在合众国诉Calorene产品公司案著名的第四条注释中首先提出了言论自由系优先自由这一论断。他指出，立法或行政部门不能侵犯言论自由和除了单纯的财产权以外的其他个人自由。这些自由属于“优先自由”。最高法院有义务不惜采取任何有争议的司法行动，以维护和捍卫这些优先自由。

斯通又指出，第一修正案不局限于保障言论自由和信仰自由免遭灭绝它们的歧视企图。相反，联邦宪法以其第一和第十四修正案，把言论自由和信仰自由置于优先的地位。

美国宪法学者查菲认为，虽然Schenck案维持了对恶意表达的言论应予定罪的判决，但“明显和现存的危险”标准又给多数下级法院附加了它们曾经忽视的种种要求，即言论和犯罪的关系必须紧密得以致言论构成明显和现存的危险。言论和意图本身并不应受到惩罚，不仅仅因言论有阻止公民参战的倾向而受惩罚。这样，“明显和现存的危险”标准就不是一条否定性限制规则，而是一条肯定性允许规则。

美国宪法学者安提欧认为，“明显的危险”意味公共利益正遭到不容置疑的威胁。但如果仍有时间让思考和讨论的民主程序合理运作，就不存在“现存的危险”。如果只是担心未来的恶行会困扰政府，就不能剥夺言论自由。这样理解和适用“明显和现存的危险”标准，实际上为界定宪法保障的言论自由做出了很大贡献。只有在事实上确认不同的社会利益正遭到立即和严重的危险，才能合理解释剥夺言论自由。这一对各种社会利益的仔细权衡，正是“明显和现存的危险”标准的精髓。

美国人民关于第一修正案的概念，关于第一修正案对政府的限制和第一修正案在美国民主政治中的作用，都来自Schenck案。尽管该案在法理上欠缺，但还是被公认为是涉及第一修正案的司法先例。Schenck案的历史意义在于它强调第一修正案运作的具体历史背景及其重要性。但民主政治的基础应该是不受限制地表达和传播思想。美国立国先贤当年就认识到，一个建立在思想开放基础上的政府，必然会面临种种固有的危险，美国乐于接受这些危险的挑战。以“明显和现存的危险”标准保障美国的民主，显然很大程度上有悖立国先贤的思想。有鉴于此，最高法院在以后涉及解释和适用第一修正案的案例中逐步修正了“明显和现存的危险”标准。

最高法院裁定Schenck案一周后，又裁定了Debs诉合众国案。本案被告Debs是美国著名的社会主义者，曾多次作为社会主义者的代表竞选美国总统。他因本案入狱后，还在监狱中竞选总统，并获得90万张选票。

1918年7月16日星期天下午，他在俄亥俄州Canton市一个公园里向1200名听众发表反战演说。他被指控违反《反间谍法》，并被判处10年徒刑。Debs向最高法院上诉。大法官霍尔姆斯再次撰写了一致通过的裁定，维持原判。

霍尔姆斯指出，本案涉及的言论的主题是社会主义、社会主义的发展及其必然胜利的预言，对此最高法院无从置喙。但是，如果这一比较广泛的言论其中一部分或其明显意图是鼓励听众抵制征兵，并且在演说中直接传达了这样的鼓励，那么上述一般主题所获得的豁免，就不足以保护这样的言论。

霍尔姆斯详细引述了Debs遭到指控的言行。

Debs在公园发表演说前探望了关在公园附近一所监狱里的三个同志。这三个人都被控阻碍征兵。Debs在演说中称，他必须言辞谨慎，以免听众从中引申出更多东西。但他强调，这些被关在监狱里的同志都是为人类争取更好的条件而身陷囹圄，他为有这样的人作为自己的同志感到骄傲。他明确表示反对德国军国主义，并认识到这种反对很自然会被人理解为包括了反对美国的行为方式。Debs称，统治阶级在宣战，被统治阶级则在当炮灰，他们在战争中一无所获，相反还要失去一切，甚至生命。

在一审时，Debs亲自向陪审团发表了讲话。他辩称，他在公园的演说根本不能证明他阻碍了征兵。Debs称，他痛恨战争，即使只有他一个人反对，他仍然会反对战争。

霍尔姆斯承认，Debs的上述言论不一定保证陪审团能查明，这些言论其中一个目的不仅是反对所有战争，而且反对目前的这场战争；查明被告反对战争是如此明确，以致这一言论的自然和故意的后果就是阻碍征兵。但是，如果被告阻碍征兵的确出于故意，而且在任何情况下，上述言论都会得出这样可能的后果，那么上述言论就不能以是社会主义普遍纲领的一部分、表达的是一种普遍的信念为由，得到保护。

霍尔姆斯强调，Debs根据第一修正案提出《反间谍法》违宪的问题，在Schenck案中已经解决。Debs去年亲自批准了《反战争宣言和纲领》，现在又发表上述演说。这些证据能证明，被告是通过示威、群众请愿和能用得上的一切手段进行了持续的、积极的和公开的反战活动。如果在这一演说中他使用的措辞有阻碍征兵的倾向，他是故意让它们产生这样的后果。但是，霍尔姆斯最后强调，法院应十分仔细地指示陪审团：除非被告使用的措辞的自然倾向和合理的可能后果是阻碍征兵，除非被告心目中对此有明确意图，否则陪审团就不能因其鼓吹了任何见解，就认定其有罪。

Debs案是霍尔姆斯适用Schenck案创设的“明显和现存的危险”标准裁定的第一个案例。Debs的言论属于对政府政策的尖锐批评，在英国普通法中，这类言论被称为煽动性诽谤。在英国普通法的历史上，批评政府或政府官员即犯下煽动性诽谤罪，对此正式的处罚是刑事惩罚，非正式处罚是由警察和密探不断骚扰。政府这一权力的最大特点是，它可以任意选择和决定哪些言论应予惩罚。政府惩罚煽动性诽谤言论的根据，在历史上是所谓维护政府权威，在现代则声称是防止这些言论引发非法行动，造成社会动乱。

美国立国先贤特别重视维护个人自由和权利，他们从保障个人自由和权利立论出发，把言论自由视为从外部对政府权力的限制。尽管在1787年制定联邦宪法时，他们更多的是关注新生的联邦制度，但从我们在本章第一节讨论的汉尔密顿最初反对制定联邦宪法权利法案的言论中可以看出，美国立国先贤最初试图通过联邦宪法设计的三权分立制度，从内部制衡政府，从而保障人民的言论自由。第一修正案则以联邦宪法权利法案的形式加强了这一保障。

但在美国，以第一修正案限制乃至禁止对煽动性诽谤的惩罚，并非发展得一帆风顺。1798年，联邦党人惟恐以杰斐逊为首的共和民主党人会危害新生的联邦体制，并在1800年的总统大选中击败联邦党人，便利用英法战争通过《反煽动法》，把任何批评政府的言论一律认定为煽动性诽谤的刑事犯罪。但这一倒行逆施的法律非但没有巩固联邦党人控制的政府，反而导致杰斐逊在1800年大选中获胜，美国人民以自己的民主选择谴责和抛弃了对煽动性诽谤的惩罚。

但不论是最高法院还是美国学者，在处理和论述煽动性诽谤问题上，并非一开始就有明确的共识。随着美国民权运动的发展，这类被重新界定为政治言论的煽动性诽谤越来越成为第一修正案保护的重点。我们将在以后的案例中详加探讨。

Debs案显然试图进一步明确“明显和现存的危险”标准，但霍尔姆斯并没有深入讨论第一修正案。他强调这一问题在Schenck案中已经解决，因此本案更着重的是事实和证据，而不是宪法法理。但事实上，霍尔姆斯没有十分注意Schenck案和本案在事实上的区别。Schenck等人是把传单直接送给应征者，Debs则是在公共集会上对一般听众发表演说。但在霍尔姆斯看来，Debs所使用的措辞的自然倾向和合理的可能后果是阻碍征兵，其心目中对此有明确意图，这样，Debs鼓吹的任何见解都可被认定是一种犯罪。

美国宪法学者弗罗伊德认为，本案最明显地表明，对煽动性诽谤这一默示挑衅所作的惩罚是多么武断。任何人都可以作煽动性演说。陪审团查明了阻碍征兵的意图，但这一查明所确立的言论和行动之间的心理学联系，事实上无法审查，法院也不考虑这一意图实现的可能性。像Debs这样有经验的演说者当然知道言论的后果。但在他激活甚至煽起不忠诚的同时，根本无法实际上阻止征兵。他几乎不会故意去做自己知道没有希望实现的事情。事实上，很难设想有什么方法能对付强制征兵。但是，霍尔姆斯却要人们相信，这里的言论和阻碍征兵的关系和在剧场里谎叫失火从而造成恐慌的关系一样。弗罗伊德认为，事实上，政府不可能从本案得到任何好处。相反，反对的力量因此会得到加强。容忍反对意见可以不说明政府的大度，但至少是一种政治上的审慎。

卡尔文认为，按照Debs案的法理，民主党参议员麦戈文早该因其激烈批评越南战争而进大牢，根本就没资格在1972年和尼克松竞选总统。

正当美国的宪法学者们对“明显和现存的危险”标准究竟是一条否定性限制规则，还是肯定性允许规则争执不休的时候，霍尔姆斯本人对第一修正案及其保障的言论自由正在形成新的理解。同年10月，即Schenck案和Debs案裁定后半年，霍尔姆斯在查菲、英国政治学家拉斯基（Harold Laski）、两次有机会成为最高法院大法官的联邦法院法官汉德（Learned Hand）和弗罗伊德等影响下，重新深入探讨了言论自由在寻求真理过程中的重要作用。

汉德强调对不同意见的宽容。他在司法实践中提出一个“直接煽动”标准，强调除了直接煽动非法行动的言论外，其他所有言论，不管其对政府的批评多么尖锐，都应根据第一修正案予以保护。他在群众出版公司案中实际上就是运用了这一标准。但一开始，霍尔姆斯在和汉德的通信中表示，他看不出“明显和现存的危险”和“直接煽动”之间有任何差别。

针对弗罗伊德对Debs案的激烈批评，霍尔姆斯一面对《反间谍法》是否明智表示保留，另一面继续为自己所写的裁定辩解，强调战争期间对言论有所限制是适当的。霍尔姆斯强调，前方将士正在浴血奋战，我们不应该以言论，更不用说以暴力故意阻碍征兵。但霍尔姆斯对撰写Schenck案和Debs案也表示极为遗憾。他强调，是政府催促最高法院尽快了结这些案件。他承认，在战争结束时，如果让他本人当陪审员，他会判处Debs无罪。霍尔姆斯强烈表示，希望总统在战后能赦免那些因违反《反间谍法》而入狱的人。

查菲在《哈佛法学评论》上撰文指出，第一修正案的确并不保护所有言论，问题的关键是如何区别应予保护的言论和不应保护的言论。他认为，霍尔姆斯在Schenck案和Debs案中都未能在这方面作出论述。“明显和现存的危险”标准只说明了某些显然非法的言论属于非法。

对于霍尔姆斯的在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌的例子，查菲提出另一个例子：一个人在剧场站起来，真诚但又可能错误地告诉观众，安全出口太少或者全部关闭了。这种情况颇为类似Schenck和Debs的案例。例外的情况会层出不穷，问题是要明确一种合理的原则。查菲表示更倾向汉德的“直接煽动”标准。查菲特别强调，社会和政府最重要的目的之一就是，在普遍关注的问题上发现和传播真理，要做到这一点就必须允许绝对不加限制地进行讨论。一旦以强力介入讨论，正确与否就会沦为一个机会，真理就黯然失色。

查菲强调，尽管政府有维持治安的责任，不加限制地讨论有时的确会干扰政府履行这一责任，但寻求真理是符合社会的最大利益，真理只有通过对政府经常的和激烈的诘问，才能得以从谬误中彰显出来。查菲称霍尔姆斯是一位对各种社会利益进行法理思考的法官，但在解释和适用第一修正案时却没有充分认识到其权衡各种社会利弊的职责。

霍尔姆斯不仅仔细阅读了查菲的文章，而且还在拉斯基的介绍下结识了查菲。

拉斯基当时正在哈佛执教，他把自己《现代国家的权威》一书题献给霍尔姆斯。拉斯基在书中强调，思想自由是绝对的，寻求真理是一个不断的过程，在所有根本问题上发现真理，就是一个国家每一个公民各自进行的探索。

霍尔姆斯当时已经78岁高龄，德高望重，查菲才36岁，拉斯基只有26岁。但查菲和拉斯基都已是哈佛的法学教授和政治学教授。霍尔姆斯在和这些青年学者的交流中，开始重新思考自己在Schenck案和Debs案的观点。

在这期间，霍尔姆斯接到一位作家撰写的《美国南北战争史》一书。作者在盛赞林肯的功绩之余，对林肯停止人身保护令，剥夺言论自由的做法提出强烈批评。美国人民对言论自由的珍视深深地打动着霍尔姆斯。查菲相信，霍尔姆斯在等待机会，抓住一个明显错误的判决，来表达其对第一修正案的深刻见解。

1919年10月，霍尔姆斯在Abrams诉合众国案中发表了他对第一修正案所作的最著名论述，反对多数意见适用“明显和现存的危险”标准维持1918年《反间谍法》。

本案被告Abrams是一个俄国移民，信奉无政府主义。1918年夏天，美国派遣了一支海军陆战队到俄国的西伯利亚。Abrams和他的四个同志非常愤怒，于是撰写、印刷和散发了两份传单，其中一份英语传单谴责美国总统出兵攻打俄国，指责美国总统是伪君子和懦夫，声称全世界工人阶级只有一个敌人，这就是资本主义，并号召美国工人阶级起来以暴力推翻这个伪善、懦弱和资本主义的政府。另一份犹太依地语的传单号召进行总罢工，抗议美国政府对俄国的干涉政策。

事实上，没有美国工人响应他们的号召。他们在纽约被捕并被控违反1918年《反间谍法》笫三条。联邦地区法院分别判处他们15到20年徒刑。Abrams向最高法院上诉，指控《反间谍法》违反第一修正案。最高法院以七比二通过大法官（1916—1922）克拉克（John Clarke）撰写的裁定，运用“明显和现存的危险”标准维持下级法院的判决。霍尔姆斯撰写了反对意见，大法官（1916—1939）布兰戴斯（Louis Brandeis）附议霍尔姆斯的反对意见。

本案对Abrams等人一共有四条指控。第一条是，在战争期间和德国共谋，以第一份传单为公开行动，谩骂美国政府；第二条是，在战争期间共谋以两份传单为公开行动，蔑视美国政府；第三条是，在战争期间共谋鼓励抵抗美国政府，并通过两份传单试图实现这一目的；第四条是，共谋煽动削减军火生产，并试图以第二份传单实现这一目的。

克拉克指出，Schenck案已经否定了被告对《反间谍法》的指控。即使被告的主要目的和意图是帮助俄国革命，他们采取的行动计划在实现以前，必然会挫败美国政府的战争计划。他们想以总罢工使整个美国陷于瘫痪，从而阻止工人，尤其是兵工厂的工人继续生产军火。被告的传单足以证明，他们的明确目的是，在战争的关键时刻在美国煽动不忠诚、骚乱、骚动和他们希望的革命。

霍尔姆斯在反对意见中承认，这些檄文攻击了美国政府；要求兵工厂的工人罢工，也确实是鼓励削减1918年《反间谍法》保障的军火生产。但他强调，要把一个行为认定为是《反间谍法》禁止的犯罪，这一行为就必须有破坏或阻碍美国进行战争的意图。本案未能证明存在这样的意图。

霍尔姆斯承认，“意图”一词在一般法律讨论中运用得含糊，其涵义不外是一种明知，即在做某一行为时明知地让据称是故意的后果发生。按照普通法，如果某人做某一行为时，明知某些事实从普通经验中就能证明会发生某些后果，这时不管他个人是否预料到这一后果，都可能被判处绞刑。但准确地说，除非某一后果是某一行为的目的，否则有意造成这一后果的行为就不能算完成。在行为者显然知道某一后果会发生，即使他对此感到遗憾，也必须对此负责。但是，除非产生某一后果的目的是某一具体行为的近因，否则就不能说完成了有意造成这一后果的行为，尽管其背后可能还有更深的动机。

霍尔姆斯指出，必须从严格和准确的意义上理解《反间谍法》的用词，否则会导致荒诞。一个爱国者或许认为，美国是在把钱浪费在造飞机大炮上，他们或许会主张减少生产军火，他们的主张有时甚至会获得成功，即使到头来的结果是，减少生产军火阻碍了或者在其他人看来，显然可能会阻碍美国进行战争。但没有人会认为上述行为是一种犯罪。霍尔姆斯承认，这个例子不能回答所有可能的问题，但这足以表明其思路。

霍尔姆斯接着深入讨论了本案涉及的第一修正案问题。他认为，没有理由怀疑最高法院关于Schenck案和Debs案裁定的正确性。美国根据联邦宪法可以惩罚造成或故意造成明显和迫在眉睫的危险的言论，这一危险会立即导致某些实体性罪恶，对此美国根据联邦宪法可以寻求防止。政府的这一权力在战时比在平时大，因为战争带来了其他时候不存在的危险。

但霍尔姆斯强调，不管是战时特有的危险，还是平时的危险，言论自由的原则始终如一。只有罪恶的现存危险或存在导致这一危险的意图，才能证明国会对不涉及个人权利的言论表达设限是正当的。国会当然不能禁止所有改变国家思想的努力。不会有人说，一个匿名的人鬼鬼祟祟地发表一份愚蠢的传单，仅此而已，就会造成任何迫在眉睫的危险，其言论会阻止政府的军火生产，或者有任何明显的倾向。以阻碍军火生产为目的发表上述言论，或许会造成更大危险，但无论如何这里只有未遂的性质。鼓吹罢工的第二份传单如果是出于第四条指控的共谋煽动削减军火生产，或许应予惩罚。但是，显然单凭这一点远不足以对两份传单适用《反间谍法》。此外，要构成未遂，还必须有上面已经阐述过的实际意图。

霍尔姆斯认为，从被告的任何言论中，任何人都找不到《反间谍法》要求的意图。本案被告因为两份传单就被处20年徒刑，而他们享有的出版权应该完全和政府出版联邦宪法的权力一样大，现在他们只是徒然地诉诸联邦宪法。

霍尔姆斯最后就言论自由发表了至今脍炙人口的著名论述。他指出，当人们认识到，时间已经推翻了许多战斗性的信念，他们可能逐渐甚至比现在更加确信他们自己行为的真正基础，这个基础就是，所希望的最终的善最好通过思想的自由交流来实现；对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身被人们接受；真理是人们能安然实现其愿望的惟一基础。无论怎么说，这就是美国联邦宪法的理论。这是一种实验，因为所有生活都是一场实验。如果不是说每一天的话，那么每一年我们都不得不根据一些建立在不完善认识基础上的预言，来打赌是否能得到拯救。当这一实验成为美国制度的一部分的时候，我们就应该永远警惕，防止试图钳制我们痛恨的并确信是该死的言论，除非这些言论如此迫在眉睫地威胁要立即干涉法律的合法和迫切目的，以至需要立即钳制这些言论才能挽救国家。政府声称，第一修正案一点没有触动关于煽动性诽谤的普通法。政府这一说法完全不能接受。历史也不赞成这一说法。美国经过这些年已经对1798年的《反煽动法》表示悔悟，退还了所有罚款。只有紧急情况使放纵罪恶意图成为立即威胁，才能对“不准立法”这一全面禁令正当地作出任何例外。

霍尔姆斯反对意见有两个重要特点。一个是为第一修正案的解释和适用提供了一个哲学基础，这就是，美国制度本身就是一场实验，为了寻求真理，最好通过思想的自由交流，对真理的最好检验是在市场的竞争中让思想的力量本身被人们接受。霍尔姆斯这一论述构成美国法学界解释和适用第一修正案两大理论之一的思想市场论的基础，为美国人民享有表达自由提供了有力的宪法保障。

另一个重要特点是，尽管霍尔姆斯没有明确放弃他以前的立场，即只要有明显和现存的危险，或者演说者有必需的意图，惩罚鼓吹违反《反间谍法》的言论就没有违反第一修正案。但是，霍尔姆斯在这里事实上作了一个极为重要的修正，这就是，除非这些言论迫在眉睫地威胁要立即干涉法律的合法和迫切目的，以至需要立即钳制这些言论才能挽救国家。这样，他的反对意见实际上和Schenck案中提出的“明显和现存的危险”标准就有一个重要区别，后者通过对遥遥无期的后果作泛泛的预言，就足以对诸如Schenck和Debs的言论进行刑事惩罚，而霍尔姆斯通过强调危险的紧迫性，大大削弱了危险本身的一般威胁。霍尔姆斯在适用这一新标准时又强调两点，第一，国会不能禁止所有改变国家思想的努力。政府没有证据证明发表言论的人有造成危害的明确意图，就无权把有关言论认定为刑事犯罪。霍尔姆斯强调《反间谍法》体现了这一精神，本案被告的言论之所以不应受到惩罚，是他的意图是帮助俄国，阻止美国干涉俄国革命，而不是阻止美国和德国作战，因此不能适用《反间谍法》。第二，由于没有人响应传单的罢工号召，被告的言论充其量只具未遂性质。更由于危险既不明显和现存，更谈不上迫在眉睫，因此对被告的惩罚违反其第一修正案保障的言论自由。

事实上，霍尔姆斯深知查菲把“明显和现存的危险”标准解释成是一条肯定性允许规则，而不是否定性限制规则，是对这一标准的误读。但霍尔姆斯正好利用这样的误读修正了自己的观点，并声称Abrams案的多数意见适用这一标准时没有遵循原意，背离了最高法院的司法先例。对于“明显和现存的危险”标准从Schenck案到Abrams案反对意见的发展，美国宪法学者的基本共识是，霍尔姆斯把“明显和现存的危险”这一标准从对成文法和普通法中“未遂”一词的释义，嬗变成对政府管制言论权的宪法限制。

霍尔姆斯在本案中大谈第一修正案的哲学涵义，但是多数意见是以昨天的霍尔姆斯反对今天的霍尔姆斯。霍尔姆斯让思想在竞争中自由交流的论述，只能在日后成为最高法院和美国社会关于第一修正案的主流意见。

霍尔姆斯在本案中让思想在竞争中自由交流的论述得到普遍赞赏，但美国宪法学者因格贝尔指出，霍尔姆斯这一论述强调言论自由的合理性时，注重的是社会的整体效益，而不是言论者本人得到什么特别的利益。这种关注听者而不关注言者的做法，把言论自由蜕变成只具有工具价值、一种实现某种目的的手段，而不是价值本身。一旦言论自由被视为只具有工具价值，如果社会作为一个整体能从控制言论的制度中得到利益，就很容易允许政府对言论进行控制。从这个意义上说，霍尔姆斯的论述潜在地威胁着第一修正案的言论自由。

美国宪法学者薛佛临则从保护反对意见立论，探讨了通过思想市场寻求真理的论述对保障表达自由的实际意义。他认为，承诺保护反对意见不需要相信，在思想市场上就能发现正确的，市场就是对真理的最佳检验。承诺保护反对意见是出于这样一种假定，即社会要求划一的压力很大，保持沉默的诱因也很大。

薛佛临对思想市场论和保护反对意见论两者做了一番比较。他指出，思想市场论鼓励以思想市场这一看不见的手耐心和缓慢地引导美国臻于协调，而承诺保护反对意见则鼓励人们相信，现状所以被安排得舒舒服服，靠的恰恰是某种谈不上正确或正义的东西，因此需要反对意见来质疑现状；思想市场论声称，美国视为真理最佳表现的惯例、习俗和传统都是从思想市场的激烈竞争中产生的，而承诺保护反对意见则鼓励对这些惯例、习俗和传统进行挑战；思想市场论使人相信，真理的市场版本比政府钦定的更加可靠，而承诺保护反对意见则要人们对两者都提出质疑；思想市场论会鼓励一种草率的相对主义，而承诺保护反对意见则强调，真理往往不是由舆论决定的。

霍尔姆斯的思想市场论，有两个侧重，一个是自由交流，另一个是寻求真理。上述两位学者质疑的是思想市场能寻求真理的工具理性价值，并担心真理被当作虎皮，反过来窒息思想的自由表达和交流。应该说，霍尔姆斯也认识到这一潜在危险，因此他强调，所有生活都是一场实验，社会生活的实验性质构成了美国制度的一部分。换言之，这里重要的不是表达出何等深邃的思想，寻求到何等恒久的真理，而是自由表达和交流及其本身的价值。最高法院在以后涉及淫秽出版物的一系列案例中，把第一修正案保障表达自由的宗旨阐发得更加淋漓尽致。我们将在本书第四章深入讨论。

霍尔姆斯被美国著名法学家庞德（Roscoe Pound）誉为美国最伟大的十名法官之一。霍尔姆斯出生在波士顿一个中产阶级家庭。外祖父是波士顿的著名律师和法官，父亲是个医生和作家，和当时美国文坛巨子朗费罗（Henry Longfellow）、爱默生（Ralph Emerson）等交游甚笃。霍尔姆斯选择法律作为自己的事业，他撰写判词言简意赅，富有哲理，甚至如许多人所批评的，有时涵义难以捉摸，和其外祖父和父亲的影响有很大关系。霍尔姆斯的母亲则对儿子的人格塑造和强烈责任感，产生巨大影响。

霍尔姆斯曾参加美国的南北战争。在保卫首都华盛顿的战斗中，当时才23岁的霍尔姆斯上尉，看见一个瘦高个的平民，戴着高筒礼帽，身子探在掩体的胸墙外，就大叫：“快蹲下，你这该死的笨蛋！”这个人笑着服从了他的命令，这个“该死的笨蛋”就是美国总统林肯。霍尔姆斯在战争中三次负伤，两次还是致命伤，因此不得不提前退役。

退役后，霍尔姆斯就读哈佛法学院，曾当过一段时期律师，但其主要兴趣在学术研究上。他的《普通法》一书是美国现实主义法学的经典著作。霍尔姆斯曾当了一年的哈佛法学院教授，后来担任了20年的马萨诸塞州最高法院法官，并在1899年担任州最高法院的首席法官。1902年美国第二十六任总统（1901—1909）、共和党人罗斯福提名霍尔姆斯为联邦最高法院大法官。霍尔姆斯对联邦宪法最重要、也是最有争议的贡献就是他一系列涉及第一修正案的裁定。霍尔姆斯1935年去世，终年91岁。

霍尔姆斯强调，法律的生命力不在于其逻辑，而在于其经验。时间，流行的道德标准和政治理论，公认的或者无意识的公共政策，甚至法官和其同胞共有的偏见，所有这些明确感觉得到的无法回避的东西，在决定管辖人们的规则时，远远比三段论举足轻重。法律体现的是一个国家几百年来发展的轨迹。为了知道法律的现状，就必须知道其历史和发展趋向。

霍尔姆斯在其著名的演说《法律之路》中指出，法律是以立法形式表现出来的多数意志。法律不是一个道德或伦理问题，而是一个法典化的行为系统。法律的作用就是制定规则。规则的意义不在于告诉社会成员如何生活，而是告诉他们，在规则遭到破坏时，他们能够期待得到什么。从这个意义上说，法律必须带有可预见性。

霍尔姆斯根据英美法的传统指出，法院的判决和议会的立法都是法律的来源。法院通过解释和适用法律，使法院的判决和议会的立法保持一致，否则人们就无法预见在什么情况下违法和违法的严重程度。但是，法官和议员的作用又有重大不同。议员可以通过修改或废除程序，决定法律应该如此，法官只能实施已经如此的法律。诚然，法官对法律的解释会不尽相同，但一项法律规则的意图是由议会，而不是法院确定的。

霍尔姆斯强调，把一个人在道德意义上享有的权利和在宪法和法律意义上享有的权利等同起来，是最大的思想混乱。把道德引进法律领域，会导致整个法律沦为荒谬，即法律不再是可预见的，而是武断的。法官只处理具有法律意义的事实，进行分析并从中抽象出普遍的法理。

霍尔姆斯指出，认为逻辑是法律发展的惟一力量是荒谬的，逻辑在法律中有一定的地位，但在逻辑形式背后，是对互相冲突的立法理由具有的相对价值和重要性质所作的判断，这种判断常常是不可言传和无意识的，但它确实存在，并且是整个司法活动的精髓。

从霍尔姆斯一系列涉及第一修正案的裁定中可以看出他对第一修正案认识的发展轨迹。他在1907年的Patterson诉科罗拉多州案中指出，第一修正案的主要目的是防止事先限制。在Schenck案中，霍尔姆斯援引Patterson案时在语气上有了明显变化。他称，尽管禁止法律对言论事先限制或许曾是禁止法律剥夺言论自由的主要目的，但禁止法律剥夺言论自由并不仅限于禁止事先限制。在Abrams案中，他明确指出，政府关于第一修正案一点没有触动煽动性诽谤的普通法这一说法，是完全不能接受的。历史也不赞成这一说法。

无疑，霍尔姆斯对言论一步步采取了更加保护的态度。

事实上，霍尔姆斯对Schenck案的裁定，在理论上颇有来源。他在Schenck案的前三天曾写信给拉斯基，告诉后者，他刚刚重读了密尔（John Mill）的《论自由》，并对其中一段话印象很深。密尔指出，没有人会说行动和言论一样自由。相反，当发表言论的具体情况使发表的这些言论积极助长了某些恶行，甚至言论也会失去豁免。玉米商造成穷人饿死，私有财产是一种掠夺，这些言论仅仅在报纸上散播，不应加以干涉。但这些言论如果是当着聚集在玉米商住宅前一批群情激愤的人说的，或者以传单的形式在同样这批人中间流传，这时，对这些言论就可以公正地予以惩罚。

可见，霍尔姆斯的裁定和密尔的论述极其相似。

美国宪法学者贝格尔探讨了关于言论自由性质和根据的两种不同的法哲学观点。一种是以密尔为代表的功利论，亦称后果论。贝格尔也援引密尔的上述一段论述强调，后果论在承认言论自由的价值同时，也为剥夺这一自由预留了空间。另一种是以德沃金为代表的非后果论。德沃金认为，言论自由的根据不是某种事实，而是政府必须承认的道德要求，这一自由和是否促进公共福祉无关。人类确实有一种享有基本自由的权利，这些基本自由包括表达自由。这一权利派生于所有人都必须作为平等者得到对待的权利。侵犯这一基本权利之所以错误，不是因为它会产生不好的后果，而是因为这一侵犯本身就贬低了人类作为人应受到的平等关注和尊重。贝格尔认为，非后果论带有强烈的自然法色彩，在操作上难以提供明确标准。

霍尔姆斯强调的，把一个人在道德意义上享有的权利和在宪法和法律意义上享有的权利等同起来，是最大的思想混乱的论述，可以说是对德沃金主张的自然权利论的一种批评。但德沃金理论对表达自由作为一项基本人权的强烈关注和尊重，为美国司法界如何把一个人在道德意义上享有的权利和在宪法和法律意义上享有的权利结合起来，提供了强烈的理论驱动。

美国宪法学者格林沃尔特进一步阐述了后果论和非后果论各自的立论基础和侧重。后果论从社会功利立论，指出言论能发现真理，协调利益，稳定社会，揭露和鞭挞专制，促进民主，但后果论强调的是言论和言论引起的后果之间的事实联系。如果言论非但不能实现上述目标，而且危害上述目标时，按照后果论，言论就要应予限制和剥夺。

非后果论正是看到了并非所有言论都能产生积极后果，在这种情况下，言论自由实际上受到社会功利的限制。于是崇尚政府和公民之间关系自由论的学者就强调，公民的表达自由应该和可能导致禁止表达自由的后果无关。他们强调，公民在缔结社会契约过程中行使同意权时有权获得各种信息，以便对政府权力和作用作出正确评估。这样，非后果论者就提出了一个非常重要的论断，即个人为缔结社会契约、行使同意权而获得的信息，不应该因不同的政治理念和事实后果遭到禁止，即使多数意见批准这样的禁止。

非后果论者又强调一个在西方根深蒂固的观念，即有限政府论。在美国，种族偏见造成了种族歧视这一严重的社会危害，但如果政府因此采取任何强制性措施，以消除人们的种族偏见或者禁止人们的种族偏见，几乎人人都会认为，政府武断干涉了个人事务，哪怕政府的目的并无不当。自我表达被视为更接近个人领域，而不是接近以社会不接受的方式对这一表达采取行动的公共领域。

非后果论者再从人的本质出发反对后果论。非后果论强调，人是有理性的，自治的，作为一个人，每一个人都应受到平等的关注和尊重，政府应通过保护各种表达，为人们作出明智选择提供最大的可能性。

后果论主导美国的言论自由理论60年，但从20世纪70年代后起，非后果论乘社会契约论和有限政府论在美国卷土重来之机，高扬个人权利和尊严，大有和后果论重决雌雄之势。正是在这两种理论互济互补中，美国对表达自由的保障有了长足发展。