第一章 非常时期的言论自由

第一节 第一修正案的产生

1776年的《独立宣言》宣告北美人民摆脱了英国长达一百多年的殖民统治。独立后，美国人民立即召集原来的13个殖民地召开制宪会议，制定各州的宪法，建立州政府，以取代原来的殖民政府。美国立国先贤认识到，建立新政权固然重要，同样重要的是，要把在原来英国殖民统治下北美人民争取到的各项权利，在新独立的各州以州宪和州宪权利法案的形式予以确认，以保障获得独立的美国人民继续自由行使这些权利，不受自己政府的侵犯，并以此作为对政府权力的宪法和法律限制，推进美国的宪政制度。

美国宪政制度的特点是，确认和保障个人的自由和权利，限定和限制政府的权力和特权，禁止任何个人或任何机构的专制和武断权力。

弗吉尼亚第一个响应并落实了1776年5月大陆会议的号召，在1776年7月4日《独立宣言》公布前就制定了自己的州宪和权利宣言。1776年的《弗吉尼亚公约》——后来成为美国的第一个州宪——开宗明义地提出一个权利宣言。这份宣言后来载入弗吉尼亚州的宪法，并为美国宪政主张个人自由和权利开创了先例。后来其他州也仿效弗吉尼亚州，在州宪中列入了特别的权利法案或类似的规定。

联邦最高法院大法官（1937—1971）布莱克（Hugo Black）解释了何谓“权利法案”。他指出，权利法案从普通意义上说，就是确定人民各项自由的任何文件。美国联邦宪法的权利法案包括了联邦宪法及其修正案中保障个人自由的全部条款，并在某种情况下不准政府采取行动，或者政府只能按某些规定的程序采取行动。

《弗吉尼亚州权利宣言》的作者是梅森（George Mason）。梅森曾积极参加美国革命，并参与起草了联邦宪法。由于他不满意联邦宪法推行的联邦制和新宪法缺乏一部权利法案，梅森发起了抵制批准联邦宪法的运动。在梅森等人的推动下，第一届国会在1791年通过了也来自弗吉尼亚州的麦迪逊（James Madison）起草的联邦宪法权利法案。联邦宪法的权利法案在许多方面沿袭了梅森的《弗吉尼亚州权利宣言》。

弗吉尼亚州权利宣言一共有16条，其中第一至第四条重申了《独立宣言》的基本原则，即“人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权，自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，政府的正当权力来自被治者的同意”。

梅森的第五条规定，“州的立法权和行政权应和司法权分开”。美国宪法学者施瓦茨认为，这是美国第一次以宪法的形式确认了三权分立。

梅森的第八条是，“在所有死刑或刑事案件中，任何人有权知道被控的罪名和理由，有权和原告证人对质，有权要求对被告有利的证人出庭作证，有权由被告当地的十二个人组成的公正陪审团予以迅速审判，未经陪审团一致同意不能定罪；任何人不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪；亦不得不经过正当法律程序而被剥夺自由。”后来的联邦宪法第五修正案部分地、第六修正案主要地沿袭了该条。

梅森的第九条成为联邦宪法第八修正案，即“不得要求过重的保释金，不得课以过高的罚款，不得施以残酷和逾常的刑罚。”

梅森的第十二条是，“出版自由是自由的伟大保障之一，绝不能予以限制，除非是专制政府所为。”

梅森的第十六条是，“宗教，或我们对造物主承担的义务和履行这一义务的方式，只能通过理性和信念，不能通过武力和暴力；所有人按照其良心的指引，有权平等地享有宗教信仰的自由；相互奉行基督教的宽容，热爱和仁慈，是所有人相互之间的义务。”

由于梅森本人没有受过法律教育，他起草的《弗吉尼亚州权利宣言》都是用规劝式的语气，而不是命令式的语气。由亚当斯（John Adams）——当时的著名律师，后成为美国第二任总统——起草的《马萨诸塞州权利宣言》，则全部用命令式的语气，从而加强了规定的强制性。这一做法后来为麦迪逊起草联邦宪法权利法案时所沿袭。

美国宪法学者舒麦特认为，梅森的《弗吉尼亚州权利宣言》是美国历史上第一次以宪法的形式保障信仰自由和出版自由，这一做法无疑成为联邦宪法第一修正案的滥觞。后来梅森代表弗吉尼亚州向第一届国会提出宪法修正案时，明确把言论自由和信仰自由、出版自由并列为人类自由的基本保障。

各州纷纷仿效弗吉尼亚州，制定各自的州宪和州权利法案，其中《宾夕法尼亚州权利宣言》关于人民享有持枪权的规定，成为了后来的联邦宪法第二修正案的部分内容。该宣言的第七条明确规定应保障言论自由和出版自由，并把言论自由和出版自由作为一项根本权利，以州宪的形式予以保障。《马里兰州权利宣言》特别强调，制定权利法案对该州人民及其后代具有极其重要的意义。按照施瓦茨的统计，当时明确规定言论自由和信仰自由的有新泽西、纽约、南卡罗莱纳和佐治亚等州的州宪，宾夕法尼亚、特拉华、马里兰、北卡罗莱纳、佛蒙特、马萨诸塞和新罕布什尔等州的权利宣言。

1781年的《邦联条例》规定联邦政府无权征税、征兵、调整州际贸易。这些限制使新生的联邦政府无法应付美国立国之初的种种问题。1787年在美国宾夕法尼亚州费城召开的联邦制宪会议制定了美国联邦宪法，取代了《邦联条例》。1789年6月21日，这部宪法在13州中的9个州获得通过，按照当时美国国会决议的说法，联邦宪法能够适应联邦政府的迫切要求并维护联邦的生存。这一人类历史上的第一部成文宪法于当年正式生效。

宪法与一般法律最大的不同之处在于，宪法不仅应规定政府的基本结构，而且还应确认和保障人民的基本权利。美国联邦宪法在1789年通过时只是规定了政府的基本结构，没有一条条文明确保障美国人民的个人自由和权利，而各州却早已有这方面的宪法和法律规定。于是在1788年，马萨诸塞、南卡罗莱纳、新罕布什尔、弗吉尼亚和纽约等州联名提出联邦宪法修正案，以作为新宪法的权利法案。

在1789年的制宪会议上，梅森曾力争在新宪法中加入权利法案，但梅森的动议被否决，对此，汉密尔顿（Alexander Hamilton）在《联邦党人文集》中作了说明。

汉密尔顿认为，权利法案起初是英国国王和其臣民之间订立的规则，以为臣民保留一些不致让渡给国王的权利。显然，按照权利法案的原始意义，它不适合已经公开声称建立在人民主权基础上，并由人民的代表和公仆执行的联邦宪法。从严格意义上说，美国人民什么都没有让渡，他们把一切都掌握在自己手里，因此他们不需要有什么特别的保留。

汉密尔顿认为，权利法案在新的联邦宪法中不仅不需要，而且加进去反而会带来危险。权利法案会为没有授予的权力保留各种例外，这样势必会为某些人提供貌似有理的借口，去攫取更多的权力。例如，如果没有授权可以对出版自由加以限制，为什么还要声称不应限制出版自由？这一条文或许赋予的是一种调整权，但显然这一条文会给那些喜欢篡权的人提供一个貌似有理的借口，去攫取这一权力。他们或许会在理性的幌子下声称，反对限制出版自由的条文有一个明确的涵义，这就是联邦政府享有对出版自由规定适当调整的权力。一味考虑不周地热衷权利法案，会给拟制权理论留下各种空间。

《独立宣言》的作者杰斐逊（Thomas Jefferson）坚决支持在联邦宪法中列入权利法案。他当时担任驻法公使，从巴黎致信麦迪逊，要求麦迪逊力促在联邦宪法中列入权利法案。

杰斐逊在1787年12月20日的信中指出，他对联邦宪法的不满之处是，该宪法删去了保障出版自由、宗教自由等条款的权利法案。权利法案能保障人民有权对抗一切政府，不管是作为一般政府的州，还是作为特殊政府的联邦。

麦迪逊曾回信表示反对在联邦宪法中列入权利法案。杰斐逊在1789年3月的信中针对麦迪逊的反对意见，强调了有必要制定一份联邦宪法权利法案的四点理由。

第一，麦迪逊认为，联邦宪法赋予联邦政府权力的方式本身就保留了权利法案中的有关权利。

杰斐逊谈到他自己在起草弗吉尼亚州州宪时，也曾考虑在不列入权利宣言的情况下论及人民的所有权利，但这一做法收效甚微，后来由梅森起草的权利宣言加以了弥补。杰斐逊强调，一份宪法文件把许多宝贵的权利置之不顾，就意味必须由一份权利宣言加以补充，新的联邦宪法现在就面临这样的情况。联邦宪法使美国成为一个国家，并建立了一个全国性的立法和行政部门，权利法案能保障美国人民免遭联邦立法和行政部门滥用职权。

第二，麦迪逊担心，尽管明确宣布了一些基本权利，但实际上在某些必要范围内人民仍然不能行使这些权利。

杰斐逊认为，半个面包总比没有面包好。

第三，麦迪逊认为，联邦政府权力有限，只能垂涎下属政府的权力，这一特点所提供的保障是其他情况下不存在的。

杰斐逊认为，权力有限和只能垂涎下属政府固然是一个重要的保障，但是所有政府都是代理人，当这些政府要裁判反对意见时，必须向这些政府提供原则，权利宣言就是这样一些原则。这样的权利法案也可以成为司法部门实行司法制衡的根据。

第四，麦迪逊认为，经验已经证明权利法案在运作上没有效率。

杰斐逊承认这一点，但他强调，并非所有情况下绝对如此。权利法案的不便之处可能是，政府在恪尽职守时有碍其行动，这一缺陷是不会持久的，是微小的和可以纠正的。没有权利法案带来的问题则是持久的，令人痛苦的和无法纠正的，它会使情况越来越糟糕。

麦迪逊起初并不支持在联邦宪法中加入权利法案，但各州的要求和杰斐逊的通信改变了他的态度。麦迪逊在同意权利法案可以保障人民各种自由和权利时，并不同意对联邦宪法本身进行修改，他担心，反联邦党人会利用修改宪法的机会，改变联邦宪法刚刚确立的联邦制。

1789年6月8日，麦迪逊以第一届国会众议员的身份，根据各州要求制定联邦宪法权利法案的一致意见，在研究了各州提出的124份修正案后提出一个修改联邦宪法的建议，这一建议后经整理成为12条修正案，并在1791年的第一届国会上获得通过，各州批准了其中的10条，这10条就成为现在的联邦宪法第一至第十修正案，亦称《权利法案》。这样，美国联邦宪法最终不仅规定了政府的基本结构，而且以宪法的形式确认并保障了《独立宣言》中宣示的人民的生命权、自由权和追求幸福的权利。麦迪逊因其为制定和完善联邦宪法所做的贡献，被誉为“美国宪法之父”。

麦迪逊修改宪法的建议的内容十分广泛，后来成为联邦宪法第一修正案的内容主要集中在他建议的第四和第五点中，即“不应剥夺或拒绝给予人民的言论权，写作权或表达其意见的权利；出版自由，作为自由的一个重要保障，应是神圣不可侵犯。不应限制人民为其公共福祉进行和平集会和协商；也不应限制人民向国会请愿或抗议”（第四点）;“各州不得侵犯信仰的平等权利或出版自由”（第五点）。

麦迪逊提出把他关于修改联邦宪法的建议单列成联邦宪法的权利法案，并承认，当初不把这些修正案增附入联邦宪法之中就批准通过联邦宪法，显然不妥当。

汉密尔顿曾担心联邦宪法的权利法案会和维护当年英国王权的权利法案如出一辙，麦迪逊为此对两者进行了比较。他指出，英国的权利法案只不过是设立一道反对王室的屏障，议会的权力完全没有明确。诸如出版自由、信仰自由这些人民最珍贵的特权，在英国宪法中都没有保障。

麦迪逊指出，美国许多州的人民认为，有必要设立许多道反对各种形式的权力的屏障。不管各州宣布赞成人民某些权利时采取什么样的形式，有一点是明确的，这就是，确立这些权利的伟大目的在于通过反对给予政府某些权力来限制政府的权力。这种反对可以针对行政权，也可以针对立法权，也可以针对社会本身，即反对多数，维护少数。

麦迪逊在第一届国会上就其修改联邦宪法的建议发表了演说。他指出，为了实现美国人民自由永存的信念，国会应该以联邦宪法的形式宣布这些伟大权利。尽管各州已经批准了规定联邦制度的联邦宪法，仍然有许多人不满意。国会不应该忽视这些人的愿望，而应本着和睦、稳健的原则，满足他们的愿望，明确宣布人类的伟大权利。

麦迪逊特别强调他建议中的第五点。他认为，信仰自由和出版自由都是政府无权侵犯的特别权利。整个联邦宪法的权利法案对防止政府滥用权力将会起到积极的作用。独立的司法部门会以特殊的方式自视为这些权利的保障者，独立的司法部门是立法和行政部门各种篡权行为的不可逾越的障碍。

应该注意的是，杰斐逊在致麦迪逊的信中也强调，联邦宪法使美国成为一个国家，并建立了一个全国的立法和行政部门，权利法案能保障美国人民免遭联邦立法和行政部门滥用职权。权利法案可以成为司法部门实行司法制衡的根据。

在当时以汉密尔顿、麦迪逊等为首的联邦党人（主张建立强大的联邦政府）和以梅森等为首的反联邦党人（主张州权）的论战中，杰斐逊是支持州权的。杰斐逊上述强调的实际上都针对联邦政府，当时大多数州在各自的州宪中都列入了权利法案。反联邦党人都强调，州的这些权利法案足以对州实行司法制衡。但麦迪逊深信，如果需要制定联邦宪法的权利法案，这一权利法案应该对联邦和州一律适用，因为联邦宪法第六条第二节规定，“本宪法和依本宪法制定的合众国的法律，以及合众国已经缔结和将要缔结的一切条约，皆为全国的最高法律”。

麦迪逊在向国会提出他的建议后6周，即7月21日要求国会举行众议院全体会议，尽快审议他的建议。众议院经表决只同意建立一个由已经批准联邦宪法的11个州的代表组成的特别委员会，审议麦迪逊和其他州提出的宪法修正案，麦迪逊作为弗吉尼亚州的代表参加了特别委员会。一周后，特别委员会提出一份报告，在麦迪逊建议的基础上，把建议改写为条文形式的修正案。修正案共计17条，委员会在麦迪逊建议中的第五点中加入“言论自由”一词。

8月3日，麦迪逊再次敦促召开众议院全体会议，审议特别委员会的报告和宪法修正案。众议院终于在8月12日至24日举行了全体会议，但在8月13日的全体会议上，联邦党众议员认为，麦迪逊的修正案不是当务之急，主张以后再审议。麦迪逊坚决主张立即审议，理由是，防止反联邦党人利用联邦宪法权利法案问题，反对新生的联邦政府。麦迪逊强调，在美国人民应享有的基本权利问题上继续各种分歧意见，是不可取的。

特别委员会的另一名成员谢尔曼认为，把修正案直接加入联邦宪法正文里面，会破坏联邦宪法的结构，因此他提出应该把修正案改写成条款形式，然后列入联邦宪法正文里面。

麦迪逊则坚持，把权利法案以修正案的形式加入联邦宪法正文并无不妥。

特别委员会主席维宁支持麦迪逊，但他担心把修正案改写成条款，可能会和联邦宪法体现的联邦制度发生一些冲突。

多数众议员支持麦迪逊，他们并没有维宁的上述担心。他们认为，麦迪逊和谢尔曼的分歧只涉及形式，众议院时间宝贵，不能在形式问题上纠缠不休。

众议院全体委员会在讨论言论自由、出版自由、集会权和请愿权时，众议员塞得威克提出删除集会权，理由是这一权利已经包含在其他三项权利中。多数议员认为，集会权是一项重要权利，应予单列。

众议员图克和盖利提出，人民对其众议员应享有指示权，根据是这体现了人民主权。这一建议也遭到反对，理由是这样会不适当地干扰立法部门的自由裁量。

麦迪逊坚决反对图克的建议。他认为，这一建议会破坏整个联邦制度。人民如果享有言论自由和出版自由，就能够规劝和建议其议员，再加上指示权，会适得其反。至于这一建议能体现人民主权的说法，麦迪逊指出，人民如果愿意，他们可以修改宪法，但是当宪法制定通过，人民就必须服从宪法。

麦迪逊在会上一再强调，联邦宪法权利法案应该同样适用于联邦和州政府，并为此在第十四条中专门规定“各州不得侵犯刑事案例由陪审团审理的权利，亦不得侵犯信仰的权利，言论自由或出版自由”。

8月24日，众议院通过了联邦宪法的17条修正案，并将其提交参议院。现在的联邦宪法第一修正案当时被列为第四条，具体条文是，“言论自由和出版自由，人民为其公共福祉进行和平集会和协商的权利，以及向政府请愿的权利，均不应被限制”。涉及宗教自由的条款当时被列为第三条，具体条文是，“国会不准就确立一种宗教或禁止信仰自由立法，信仰的权利亦不得被侵犯”。

8月25日，参议院开始审议17条修正案，参议院把信仰自由、言论自由、出版自由、集会权和请愿权的内容全部集中在一个条款中。参议院的最后文本是，“国会不准立法确立一种信仰，或信仰方式，或禁止宗教自由，不准限制言论自由或出版自由，或人民为其公共福祉进行和平集会和协商的权利，以及向政府请愿的权利。”这一修改使现在的第一修正案基本定型。

参议院对麦迪逊的提案作的最大修改是，删除了麦迪逊提案中的第14条。第14条强调联邦宪法权利法案也应适用于州。参议院强调，联邦宪法权利法案只是针对联邦政府侵犯个人权利的行为，不能对州权予以限制。换言之，如果个人遭到州对其人身权和财产权的侵犯，只能诉诸州宪和州的权利法案，不能诉诸联邦的宪法权利法案。从宪法理论上说，参议院的这一修改违反联邦宪法第六条第二节。该节规定，“本宪法和依本宪法制定的合众国的法律，以及合众国已经缔结和将要缔结的一切条约，皆为全国的最高法律。”但这一修改反映的是担心联邦政府权力膨胀和被滥用这一当时的政治现实。

9月9日，参议院把众议院的17条修正案压缩成12条，并退回给众议院。众议院任命麦迪逊、谢尔曼和维宁作为众议院的代表和参议院代表就已经修改的12条权利法案进行协商。麦迪逊对当时列在第三条、现在成为第一修正案的条文又进行了修改，修改后的文本和现在的第一修正案完全相同。麦迪逊同时代表协商会议起草了正式的协商报告，分别送交国会两院。

9月24日，众议院通过协商报告。第二天，参议院也通过了协商报告。10月2日，华盛顿总统签署了权利法案，并把这一法案提交各州批准。弗吉尼亚州于1791年12月15日第一个批准了联邦宪法的权利法案，其他州在两年多时间内先后批准了权利法案。

麦迪逊的提案在国会整理成12条修正案，现在的第一修正案当时列为第三修正案。原来的第一修正案涉及国会议员的选区规模，它规定每5万选民选出一名众议员，按照现在的美国人口，美国众议院的议员就会达5000名；第二修正案禁止在下次选举之前增加或削减国会议员的工资。这两条修正案都没有达到3/4州的批准，因此原来的第三修正案就成了现在的第一修正案，这就是，“国会不准制定有关下列事项的法律，即确立一种宗教或禁止信仰自由；限制言论自由或出版自由；或限制人民和平集会的权利以及向政府请愿的权利。”

美国宪法学者阿纳斯塔波罗认为，各州批准权利法案没有旷日持久，是因为权利法案规定的内容没有背离各州已有的保障人民个人自由和权利的制度。但是，既然权利法案比联邦宪法本身更少争议，为什么当初制定联邦宪法时，就没有考虑把权利法案的内容直接列入联邦宪法正文呢？

阿纳斯塔波罗认为，1789年的制宪会议把注意力都集中在如何修改原来的《邦联条例》，如何决定美国的国体。代表们认为，权利法案的内容只不过是重申各州已有的制度。事实上，1787年的联邦宪法没有剥夺美国人民的任何个人自由和权利，1791年的联邦宪法权利法案也没有创设任何新的权利。权利法案保障和规定的一切都早已是美国的传统和各州的实践。

梅森要求在联邦宪法中增加权利法案，一方面是为了保障美国人民的基本权利，更重要的是，以此限制新生的联邦政府的权力。当时人们的注意力都集中在如何防止联邦政府滥用权力。在反联邦党人的奔走下，参议院删除麦迪逊议案中关于联邦宪法权利法案应一并适用于州的内容。这样，联邦党人通过新的联邦宪法维护和巩固了联邦权力，但是反联邦党人又通过联邦宪法的权利法案，以保障美国人民的个人自由和权利的名义，限制了联邦权力，并为州权争得一席摆脱联邦控制的空间。美国宪法学者斯托利因此把反联邦党人也置于美国立国先贤之列，并把联邦宪法的权利法案称为反联邦党人的政治遗产。

第一修正案明确禁止国会就信仰自由、言论自由、出版自由等立法，显然是对立法权的严重限制，但这一修正案在国会竟没有遭到反对，甚至未经激烈辩论就获得通过。美国宪法学者布兰特分析了其中的原因。

当时许多法官和法学家都承认，言论自由和出版自由不能遭到限制，但是，这里有一个例外，即按照普通法应予惩罚的言论和作品，仍应受到惩罚。国会制定和通过第一修正案时实际上主张的是英国法学家布莱克斯通（William Blackstone）的观点，即出版自由只是意味免遭事先限制；如果任何人以其言论或作品触犯了法律，他应因其鲁莽而受到惩罚。这里所指的法律就是英国的普通法。几百年来，英国人一直因其言论和作品触犯政府或社会而受到惩罚，其中诸如罚款、鞭刑、戴枷、坐牢，甚至被割掉耳朵。这样第一修正案中的“不能限制”，只是意味着经权衡并确认为必要时才能限制。如果国会的意图是明确不准限制，他们不应用“国会不准立法”这样模糊的措辞，而应说“国会不准制定任何法律”。

但另外许多法官和法学家认为，第一修正案的制定者看到了当初英国对所谓触犯普通法的言论和作品采取的种种惩罚，也看到了在北美殖民地存在类似的惩罚。他们制定第一修正案的意图正是要禁止这些惩罚。“不准立法”，言简意赅，就是禁止惩罚任何言论和作品。

布兰特指出，麦迪逊本人在当初弗吉尼亚州制宪会议和审议其修改宪法的建议时，对言论自由和出版自由的涵义保持沉默。这意味着他无意禁止惩罚被法院或国会认定为超过适当界限的言论和作品，否则他在提出其建议时，就应明确他完全不准立法的意图。但是在合众国建立之初，人们对英国镇压言论的暴行记忆犹新，惟恐新生的联邦政府会重演这一历史。麦迪逊当初的建议是，“不应限制或拒绝给予人民的言论权、写作权或表达其意见的权利；出版自由，作为自由的一个重要保障，应是神圣不可侵犯。”麦迪逊这里实际上设定了一个双重保障，即不可剥夺，不能事先限制和神圣不可侵犯。后来“神圣不可侵犯”一词改成现在的“国会不准立法”，但麦迪逊还是明确排斥布莱克斯通的观点。“不准立法”就是不准立法！

国会中反对绝对保护言论自由、出版自由的人所以不纠缠“不准立法”的涵义，还有另外一个原因，这就是，联邦宪法的权利法案只是限制联邦政府，对各州并没有这样的限制。在所有13个州中，英国的普通法都是其州法。在州宪和州成文法没有相反规定的情况下，普通法完全有权惩罚被其视为超过适当界限的言论和作品。

美国宪法史学者利维进一步指出，第一修正案的主要目的是把调整言论和出版方面的专属管辖权保留在各州手里。

这样，从联邦党人和反联邦党人围绕联邦宪法权利法案适用范围展开的斗争这一背景来认识，就不难理解“国会不准立法”的严格禁令为什么能安然通过国会审议。“不准立法”针对的是联邦政府，而不是各州。但1868年的联邦宪法第十四修正案第一款确认了，联邦宪法的权利法案亦适用于各州。此后如何解释和适用“不准立法”，就成了最高法院和美国法学家的重大宪法挑战。