第二节 国际法的渊源和编纂

一、国际法渊源的概念

渊源一词从汉语的角度讲是指泉水涌出的地方，即通常所说的泉源，被借用到法学中来，一般认为表示法律规范的表现形式。关于国际法渊源的含义，国际法学界是有争论的。有的学者认为国际法渊源是指国际法规范的形式，有的学者认为国际法渊源是指国际法规范存在的证据，还有的学者认为国际法渊源是指国际法的本质。

准确理解国际法的渊源，必须首先明确研究国际法渊源的目的和意义。研究国际法渊源的目的和意义是什么呢？我们认为有以下几方面：第一，国际法是在长期国际实践中逐渐形成的，其法律规范纷繁复杂，国家之间抑或在国家之上没有一个立法机关负责国际法规范的创制和修改，因此，在漫长的国家关系实践中形成的国际法规范必然会有相互重复、矛盾之处，造成适用上的困难。为了解决国际法规范之间的矛盾，使某一国际关系有明确的适用法律，必须研究国际法的渊源，以明确各种法律规范的产生时间及表现形式。第二，国际法是在国家关系实践中产生并发展起来的，不同历史时期国际关系的性质不同，适用的法律规范的性质也不同，这就产生了古代国际法、近代国际法和现代国际法。若想知道某一具体国际法规范是否在某一国际关系的历史阶段合法、有效，就必须研究这一具体国际法规范产生的时间及表现形式，以确定这一国际法规范与某一阶段国际法性质之间的关系。如国际法中有关国家战争权的法律规范大多产生于古代、近代，将这些法律原则对比古代国际法、近代国际法之后发现，古代国际法和近代国际法的基本准则均允许国家使用武力，因此，战争权的法律规范在古代、近代国际关系中为合法、有效的规范。1928年巴黎非战公约的签署和1945年《联合国宪章》的适用，战争权被宣布为非法，国家战争权被现代国际法废弃。因此，战争权的法律规范就不是现代国际法规范，不能再用战争权的法律规范来衡量现代国际关系实践中有关战争的法律问题。

从以上的分析中不难看出，研究国际法渊源的意义首先是为了明确国际法规范产生的时间，以判定其适用的时间范围，其次是为了明确国际法规范产生的形式，以判定其适用的空间范围。通过确定国际法规范产生的时间和表现形式，使得那些合法、有效的法律规范得以适用于国际关系的实践。因此，我们认为国际法的渊源是指合法、有效国际法规范产生的时间和表现形式。

《国际法院规约》第38条所规定的国际法院适用的法律原则、程序，尽管其仅为国际法院适用的法律，但许多国际法学者认为这是对国际法渊源的权威表述。该条规定：

1．法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：

（1）不论普遍或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；

（2）国际习惯，作为通例之证明接受为法律者；

（3）一般法律原则为文明各国所承认者；

（4）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确立法律原则之补助资料者。

2．前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

《国际法院规约》第38条的规定是否均为国际法的渊源，学者们的意见不一，对于除《国际法院规约》之外是否还有其他国际法渊源，学者们也有不同看法。

二、国际法渊源的种类

（一）国际条约

从国际法渊源的角度讲，国际条约是指国际法主体之间明示的协议，即国际法主体之间通过明确的语言、文字表明协商一致的法律形式。从现代国际关系实践的情况看，国际条约与国际习惯相比是最主要的国际法渊源。

由于国际条约是国际法主体之间协议的结果，因此，凡是符合国际法并为国际法主体接受的条约，对国际法主体均具有法律拘束力，是国际法的渊源。

国际条约依据不同的标准进行分类，可以有如下几种情形。从主体性质角度看，有国家之间的条约、国家与国际组织之间的条约、国家与争取独立民族之间的条约和国际组织与争取独立民族之间的条约等。自然人、法人与国家、国际组织、争取独立的民族之间的所谓条约，不是国际法的渊源。从主体数目角度看，有双边条约、多边条约和国际公约。从条约内容是否具有独创性质的角度看，有契约性条约和造法性条约。契约性条约是指明确缔约主体之间特定的权利和义务的条约。造法性条约是创制国际法新原则的条约。从条约是否允许依一定程序增、减缔约主体数目的角度看，有开放性国际条约与非开放性国际条约。开放性国际条约是指允许依条约规定的条件和程序增加或减少缔约主体而不影响效力的条约，非开放性国际条约是指那些主体固定并且本身不规定取得或丧失缔约主体资格的条件和程序的条约。

关于是否所有合法并经缔约主体接受的条约均为国际法的渊源，在学术界是有争论的。有的学者认为只有造法性的国际条约才是国际法的渊源，有的认为只有造法性的多边条约或国际公约才是国际法的渊源，还有的认为只有造法性的国际公约和国际组织的决议才是国际法的渊源。我们认为，研究国际法渊源的目的是为了明确某一国际法原则的表现形式及产生时间，国际法规范是否具有立法性质，是否得到普遍接受，并不影响其在缔约主体之间的法律效力。既然条约在缔约主体之间是有效的，缔约主体之间依条约产生的特定的权利、义务是合法的，而判定这些特定权利、义务合法与否的依据只能是这个国际条约，那么，这个国际条约就是国际法的渊源。至于这个条约是否具有立法性，是否被各国普遍接受，不影响该条约的适用效力。由此可见，衡量国际条约的国际法渊源属性标准有三个：其一是该条约内容是否符合国际法的基本准则，非法条约显然不能成为国际法的渊源；其二是该条约必须为两个或两个以上缔约主体接受，即具有协议一致的属性；其三是该条约具有法律拘束力，即条约设定的权利、义务是一种法律上的权利、义务，凡是设定法律拘束力的明示协议均为国际法渊源。

（二）国际习惯

国际习惯作为国际法的渊源是指国家之间默示的协议，即通过国家的行为对习惯法律拘束力的认可。国际习惯的内容很多，不同的学者对其称谓不同，但作为国际法中的国际习惯一般必须具备两方面的特征。

首先，国际习惯必须是经过国家之间反复实践而形成的。所谓反复实践是指国家在其相互关系中不断重复这种习惯做法，并且这一习惯做法有了相对固定的内容。至于这种反复实践的时间有多长，国际法中并无要求，从实践看，某一国际习惯的形成有的是经过了几千年的实践，有的则只有几十年。至于这种反复实践的固定内容范围有多大，国际法中也无成文约定，只是要求这种惯常做法应有相对稳定的权利、义务内容，对这种固定的权利、义务内容的违反，构成违法责任，违反者应承担相应的法律后果。例如，国家之间相互派遣使节制度就是人类进入文明社会之后经过几千年的实践才确立下来的，尽管在实践中关于派遣使节的前提、程序、使节享有的权利和承担的义务等方面不同，但相互派遣使节的制度是相对固定的，使节享有的豁免权也是相对固定的。再如，领海的法律制度，可追溯至17世纪，最终确立下来则是19世纪，中间只经过两百年。关于领海的设定方式、领海宽度、领海权利等方面各国实践不一，但国家设立领海的权利及国家对领海拥有领土管辖权则是相对固定的。

其次，国家认为这种实践做法是一种法律上的实践，即国家认为参与或认可这种实践做法具有法的拘束力。如何判定某一国际习惯做法已被大多数国家接受，且这种接受被认为是一种法律上的认可，需要找出其被普遍接受的证据。证据可以通过各国政府的文件、立法寻找，也可以从国际法院和国内法院的判决中寻找，或者从国际组织的决议、国际会议的材料中寻找。

如果某一习惯做法满足了上述两个方面的条件，即被认为属于国际习惯。被确认属于国际习惯的法律原则，对各国具有普遍的拘束力，即无论是否经过明示接受，也无论是否通过行为认可，任何国家均应遵守国际习惯设定的权利和义务。这一点是国际习惯与国际条约作为国际法渊源的主要区别。国际条约的拘束力来源于国家的协议一致，只有国家同意的国际条约，国家才受其约束。国际习惯作为国际法的渊源则要求国际法的主体一并去遵守，不以事先同意或接受为前提条件。

从国际法渊源的历史发展看，国际习惯产生得较早，且在传统国际法中占有重要地位。因此，其与国际条约相比是国际法中最古老的渊源。

（三）一般法律原则

一般法律原则是否属于国际法的渊源，在国际法学界存在争论。争论的焦点之一是何为一般法律原则？学者中有三种见解：第一种认为一般法律原则就是国际法的基本原则或一般原则，第二种认为一般法律原则是指一般的法律意识，第三种认为一般法律原则是指各国法体系中的共有原则。

一般法律原则作为国际法的渊源是在《国际法院规约》第38条加以规定的，因此，若想准确理解一般法律原则，必须结合《国际法院规约》（以下简称“规约”）第38条的规定。规约规定的是国际法院适用法律的顺序，第一顺序为国际条约，第二顺序为国际习惯，第三顺序才是一般法律原则。可见，在国际法院裁判案件过程中，如果存在国际条约和国际习惯，则不存在适用一般法律原则问题，即适用一般法律原则的前提条件必须是国际条约和国际习惯没有规定，也就是说，一般法律原则是指未被国际条约所接受，也未形成为国际习惯的法律原则。由此来分析上述三种理论，不难看出，第一种理论是不妥的，因为国际法的基本原则是指那些被国际条约和国际习惯接受的基本准则，这种理论下的一般法律原则只能是国际条约或国际习惯的一个部分，而不可能是独立的法律渊源。第二种理论也是不妥的，因为一般法律意识还未上升为法律规范，法律意识对法律关系的主体不具有法的拘束力，同时，一般法律意识也不可能是法学的理论，因为法学理论在规约第38条中特别被列为“补充资料”加以适用。认为一般法律原则是各国法律体系中的共有原则的第三种观点是可取的。尽管各国法律在阶级意志、立法思想等方面存在很大差异，但毕竟有些原则是共通的，如在诉讼程序法领域和技术法领域等，这种理论是与规约的立法意图相符的。1962年国际法院在审理泰国与柬埔寨之间的隆端古寺案时，曾经根据“禁止翻供”原则驳回泰国方面的诉讼请求。

争论的焦点之二是一般法律原则是否是国际法的直接的、独立的渊源。一种观点认为一般法律原则不具有独立渊源的属性。另一种观点认为一般法律原则具有独立渊源的属性。我们认为《国际法院规约》第38条已经将其列为第三项本身就足以说明它是国际法的独立渊源，是同国际条约和国际习惯同等重要的渊源形式，只是其适用条件与国际条约和国际习惯不同而已。

（四）司法判例和公法学家的学说

《国际法院规约》第59条规定，法院之裁判，除对于当事国及本案外，无拘束力。同时规约第38条规定，司法判例和公法学家的学说在第59条规定之下，作为确定法律原则之补充资料。这表明：（1）国际法院的判决只对本案有效；（2）国际法院的判决对当事国有效；（3）国际法院的判决不能被作为法律而适用于其他案件，其只能作为证明某项法律原则存在的资料，其本身并非法律；（4）公法学家的学说和国际法院判决一样也只能作为证明某项法律原则存在的资料，其本身并无法律效力。显然，国际法院的判决和公法学家的学说由于不具有普遍拘束力，不属于法律规范，不能成为国际法的渊源。

至于国内司法判例，尽管英美法系国家遵从先例，但是由于国内司法判例缺乏国际性，一国司法判决很难被其他国家接受并确立为法律，因此，不被国家合意接受的国内判例不是国际法的渊源。至于国内司法判例是否可作为确定法律原则之补充资料，学者们的观点不一，规约第38条也未明确排除国内司法判例，所以可以认为国内司法判例属于确定法律原则之补充资料。

（五）国际组织和国际会议的文件

国际组织和国际会议的文件有两种类型。一类为对缔约主体有法律拘束力的文件。这种文件分为两种，一种是规定国际组织和国际会议内部规程的文件，如机构设置、议事规则、表决方式等文件，另一种是在国际组织和国际会议组织协调下针对某些问题作出的决议性文件，如联合国安理会针对某一国际问题作出的有法律拘束力的决议。这两种文件由于对缔约主体具有法律拘束力，自然属于国际条约范畴，是国际法的渊源。另一类为对缔约主体无法律拘束力的建议性文件，由于这些文件缺乏法律规范的属性，因此，不是国际法的渊源。如1948年的《世界人权宣言》，仅对缔约主体有建议性，不具有法的拘束力，不能认为《世界人权宣言》所确立的原则是法的渊源。由于此类文件未被国际法院规约第38条列举，显然不属国际法院裁判案件时适用的“补充资料”。

（六）公允及善良原则

《国际法院规约》第38条第2款规定了国际法院在经当事国同意的前提下，本“公允及善良原则”裁判案件。依本条规定，公允及善良原则只是国际法院裁判案件时的一个准则，表明了国际法院裁判案件的原则和立场。该原则对法院具有拘束力，因此具有国际法渊源的属性。但是，公允及善良原则本身是一个抽象的原则，无具体内容。国际法院的法官分别代表各大法系，裁判案件时对公允及善良原则的理解、适用存在差异，必然使公允及善良原则在适用上标准不一。但其作为国际法院裁判案件的一个法律准则是有进步意义的。

三、国际法编纂的概念

法律编纂是指将法律原则、法律规范加以系统化的过程。编纂有两种形式，一种是将现有的法律原则依一定的标准加以系统化，使之成为有序的法律文件资料，另一种是依一定的原则，针对某一领域，创制一部系统的法律文件。前者是一种汇编法律规范的行为，后者则是一种立法行为。编纂的方式有两类：一类是官方的编纂，即有立法权的机关所进行的系统立法，另一类为非官方的编纂，即学者或民间团体对现行法律规范的整理。国际法的编纂是指一方面将现有的国际法原则、规则和规章制度加以系统整理，另一方面，针对某些领域创造一些新的国际法原则和规则。显然，国际法的编纂是一种立法过程。但是，由于国际法是国家之间的法律，在国家之上没有一个超国家的立法机关，因此，国际法的编纂不像国内法的编纂那样由立法机关进行，其只能通过国家之间的协议来完成。个人和非官方机构对国际法原则的系统化工作，由于未得到法律主体的认可，所编纂的内容不具有法律效力。因此，非官方机构和个人对“国际法规则”的系统化工作不属于国际法编纂范畴。

国际法编纂的意义主要有两个：一是使现存的国际法规范系统化、科学化。由于国际法规范散见于各国法律文件中，而且有的是以条约形式存在，有的是以习惯形式存在，对其加以系统整理，无论是从研究的角度，还是从适用的角度，都是非常必要的。二是国际法是随着国际关系的发展而不断向前发展的，有了新出现的法律问题，必然需要法律调整，通过法律编纂，补充原有法律的缺陷和不足，是保证国际关系顺利发展的有效途径。因此，科学而及时地进行国际法编纂是非常重要的。

四、国际法编纂的历史发展

学者中对国际法进行整理研究的先驱是18世纪的英国学者边沁。边沁主张将国际习惯法加以整理并制成法典。在他之后，1795年法国神甫格雷瓜尔向法国国民公会提出一个《国家权利宣言》，共21条。1868年，瑞士学者伯伦智理发表了《现代国际法》，共862条。1872年，英国学者菲奥德发表了《国际法典纲要草案》，共982条。1890年，意大利学者费奥雷发表了《国际法典》，共1985条。有关的民间团体和学术机构对国际法进行的整理工作主要有：国际法学会的《国际仲裁程序条例草案》（1875年）、《陆战法规手册》（1880年）、《国际海上捕获条例》（1882—1883年）、《海战法规手册》（1913年）、《国际人权宣言》（1929年）；国际法协会的《国际仲裁程序规则》（1895年）、《领水管辖权规则》（1895年）、《交战与中立法》（1905年）、《战俘待遇条例》（1921年）、《国际刑事法院规约》（1926年）、《海上中立公约》（1928年）等。

国际法的编纂工作始于1815年的维也纳会议。结束反拿破仑战争的维也纳会议最后议定书附件中附录了一些国际关系的准则。1956年结束克里米亚战争的巴黎和会也曾签署一项《海上国际法原则宣言》。大规模编纂国际法的是1899年和1907年召开的两次海牙和平会议。第一次海牙和平会议是由俄国皇帝尼古拉发起召开的，会议通过了三个公约和三个宣言。三个公约分别是《国际争端和平解决公约》、《陆战法规惯例公约》、《日内瓦公约原则适用于海战公约》。三个宣言分别是《禁止自气球上抛掷炸弹及爆裂物品的宣言》、《禁止使用以扩散窒息性或有毒气为惟一目的之投射物宣言》、《禁止使用在人体内易涨易扁之弹丸的宣言》。第二次海牙和平会议由美国总统罗斯福倡议，后来仍委托尼古拉召开，会议通过了13个公约，分别是《和平解决国际争端公约》、《限制使用武力索债公约》、《战争开始公约》、《陆战法规惯例公约》、《陆战时中立国及中立人民之权利义务公约》、《开战时敌国商船地位公约》、《商船改充军舰公约》、《铺设机器自动水雷公约》、《战时海战轰击公约》、《日内瓦公约原则推行于海战公约》、《海战时限制捕获权公约》、《设立国际捕获法庭公约》、《海战时中立国之权利义务公约》等。

第一次世界大战后，国际联盟对国际法的编纂工作非常重视，1924年组成了一个由16名法学家参加的国际法编纂委员会，该委员会就七个领域对国联提出编纂建议。国联遂于1930年在海牙召开了国际法编纂会议，会议通过了《关于国籍法冲突的若干问题的公约》、《关于某种无国籍情况的议定书》、《关于无国籍的特别议定书》、《关于双重国籍某种情况下兵役义务的议定书》等。此外，在国际联盟存在期间曾通过了包括《关于禁用毒气或类似毒品及细菌方法作战议定书》、《关于战俘待遇和改善战地武装部队伤者病者境遇的两个公约》、《潜艇作战规则议定书》等在内的近一百二十个一般性国际公约。

联合国成立后，1947年联合国大会作出决议，设立国际法委员会。1948年国际法委员会正式成立，并于1949年4月举行第一届会议。自第一届会议以来国际法委员会讨论了许多国际法问题，草拟了大量的条约案文。经联合国主持通过的主要有：1958年的《领海与毗连区公约》、《公海公约》、《捕鱼与养护公海生物资源公约》、《大陆架公约》;1961年的《关于减少和消除无国籍状态的条约》;1961年的《维也纳外交关系公约》;1963年的《维也纳领事关系公约》;1969年的《维也纳条约法公约》和《关于特别使国公约》;1975年的《防止和惩治对国际保护人员犯罪行为公约》、《关于国家在其对国际组织的关系上的代表权公约》;1978年的《关于条约的国家继承公约》;1986年的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》等。除国际法委员会外，联合国的其他委员会也进行编纂工作，主要有：联合国人权委员会于1966年通过的《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》；和平利用外层空间委员会于1971年通过的《空间物体所造成损害的国际责任公约》；联合国国际贸易法委员会于1974年通过的《国际货物销售时效期限公约》、1978年通过的《联合国国际海上货物运输公约》和1980年的《联合国国际货物销售合同公约》；联合国第三次海洋法会议通过的《联合国海洋法公约》等。

国际法的编纂工作对国际法的发展有积极的影响。通过全面、系统的编纂，国际法的原则、规则和规章制度将进一步完善，有利于其在国际关系中的运用。