从宪法规范到规范宪法
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二、规范宪法学的第一层含义

有鉴于此,以笔者陋见我们必须让宪法学返回规范,确切地说就是返回到适度地接近规范主义(Normativismus  德),但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场。立足于这一立场,宪法学的核心任务应该在于探究宪法规范,而考量那些围绕着这一轴心展开的其他宪法现象则只是为完成上述任务服务的次阶任务。换言之,它的“终极关怀”不在于考量规范背后的那些现象,而在于探究规范本身;它恢复了规范科学所应有的本来面目,并力图围绕规范形成思想。我们姑且将这种宪法学称之为“规范宪法学”。

返回规范是否意味着逃避现实、拒绝价值呢?窃以为不然。如上所述,这种规范宪法学并没有一直退回到传统法律实证主义的立场上去,成为一种类似于19世纪德国国法学式的“纯粹的规范科学”,刻意地将一切政治的、历史的、伦理的考量一味地加以排除。为此,它仍然需要面对纷繁复杂的价值问题,并且有可能面对规范的妥当性与规范的实效性之间所可能存在的冲突。

之所以如此,这其实也与宪法规范的相位不无干系。盖所谓“法”者,一方面以政治的要素为触媒而得以生成,另一方面又反过来对现实的政治过程产生规制作用,而其中的宪法规范,恰恰首当其冲地处在法与政治相交接的锋面之上。宪法规范的这种相位决定了宪法学的一种宿命,即:在历史所与的法秩序体系处于相对稳定的时期,宪法规范所具有的政治性就可能“淡出”时代的背景,与此相应,宪法规范一般也被视为价值中立的载体,于是宪法学也就可以专心致志地面对宪法规范本身;然而一旦时代进入巨大的激荡,尤其是进入法秩序体系处于风雨飘摇的历史时期,宪法的政治性就必然重新“淡入”,宪法规范作为“基本价值”之载体的特性也会被看透无遗,而此时的宪法学又该如何自处呢?对此,当代日本著名宪法学家樋口阳一教授曾作过一番如下的论断:

一方面随着有关宪法内在价值的政治斗争趋于激化,另一方面以宪法价值为名义的现存秩序之防卫的志向也将被力图制度化。值此之际,宪法学需作出响应:是任凭政治的现状而随波逐流,还是把宪法与政治的关联作为学问的对象加以深刻的分析;同时,在运用宪法解释中,对于“人的尊严”这一可称之为立宪意义上的宪法之存在理由的价值究竟应持何种态度,也自当受到追问。注6

由此可见,宪法学即使返回规范也未必可彻底地避开价值纷争的纠葛,尤其在那种激荡的时代背景下,情形更是这样。

既然如此,那么返回规范的意义究竟何在呢?要了解这一点,首先必须明确规范宪法学应如何解决事实与价值之间的关系这一问题。窃以为在此方面,规范宪法学首先必须把价值命题与事实命题加以相对区别,然后在此前提下才致力于妥当地解决规范与价值、价值与事实之间的辩证关系,这也是规范宪法学围绕规范形成思想的前提,而且只有在这种前提下它才能够克服将事实与价值混为一谈的所谓“社会科学的宪法学”的那种偏向,而返回规范的意义正在于便于实现这个目标,把握自己的命运。

值得注意的是,这并不是一种超验的抉择,而是一种立足于客观现实的取向。因为,当返回到适度地接近规范主义,但又不至于完全退到法律实证主义的这一立场之后,规范宪法学便已经可以恰到好处地认识到:作为一种价值载体,宪法规范本身可具有价值中立的特性,因为它并不排除任何一种特定的价值,就好像一种单纯的容器;然而,它又不是一种普通的“容器”,而是一种各种势力竞相争夺的“容器”,就好像我国古代那种象征着最高权力的巨鼎;但是,它毕竟又有别于那种仅仅只象征着最高权力的“巨鼎”,而是一种超出了权力象征意义的规范载体,从中特定的势力可以注入特定的价值,并使之上升为具有最高效力的国家意志,去规范现实的政治过程。从这里我们可以看到事实与价值实际上是可以相对分离的实情,表现在:第一,由于宪法规范这种载体并不排斥特定的价值,或者说任何的价值均可以通过竞逐而注入其中,所以“载体”本身和特定的“价值”之间实际上是彼此可以分离的;第二,当宪法规范被注入特定的价值之后,它便成为应然命题的载体,并相应地具有内在的价值取向,从这一意义上说,这时的宪法规范并不同于外在的其他宪法现象,因为它所对峙的正是这种客观事实。由上可知,我们的规范宪法学能够将价值命题与事实命题加以相对区分,而且也必须加以相对区分。

当然,因为规范宪法学只是将价值与事实加以相对的区分,而非绝对的割裂,故而它并不排除宪法学的社会科学方法,其中包括马克思主义宪法学的方法。但是需要强调的是,由于规范宪法学确定了自己知性活动的轴心,所以毕竟有别于那种“大大咧咧”的、“莽莽撞撞”的学问,它成熟到可以“戴着镣铐跳舞”的程度,注7而这种“镣铐”不是别的何物,正是宪法规范本身。同时,又正因为它区别了事实命题与价值命题,从而便可相对自觉地,并且有效地避开各种政治意识形态的复杂纠葛,而致力于严肃的、“规范化”的学术营构,即前面所说的“围绕规范形成思想”。