第六节 法的创制与当代中国的立法

一、法的创制的概念

法的创制，就是指法定的国家机关，依照法定的职权和程序制定、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

法律创制在本质上是把自然性的社会关系上升为法律上的社会关系。由于这种创制是创制者有意识的社会行为，因而充分反映了创制者对社会关系的自觉调控及能动性。社会主义法律的创制，是社会主义国家机关根据工人阶级和广大人民的共同意志，按照一定的法律程序，制定、修改或废止法律规范的活动。

【考点小贴士】

要全面理解法的创制这一概念，我们应当注意以下几个方面的问题：

（1）从活动的性质上说，法的创制是国家的活动，它与国家权力相联系，是国家权力的运用；

（2）从活动方式上说，法的创制是一定国家机关依照法定职权和程序进行的活动；

（3）从活动内容来说，法的创制是国家机关制定、认可、修改和废止法律规范的活动；

（4）从法的形成的全过程来说，法的创制是法的形成的结尾阶段。

二、法的创制的基本形式

法的创制就其活动内容来说，包括制定、认可、修改和废止法律规范。但法的创制的目的是为社会提供法律规范，因此，以法律规范得以形成为标准，法的创制的基本形式可以分为两类，即制定法律规范和认可法律规范。

制定法律规范，指国家机关根据社会需要，运用立法技术，为人们的社会活动创造出行为规范。这种被创造出来的规范，一般都表现在国家制定的规范性法律文件之中。

认可法律规范，指国家机关根据社会需要，将社会中已存在的一些行为规范认可为法律规范。这里又有两种情况：

（1）事实上赋予某种规范以法律上的效力，即在法律适用活动中或国家的其他活动中，遵循社会中已存在的某种习惯和惯例，使这些习惯和惯例在事实上进入法律规范体系。

（2）在国家的法律文件中明确认可某些规范具有法律上的效力。

此外，在一些国家中全民公决（由全体公民投票表决）也是法的创制的一种形式。

三、法的制定的过程和程序

（一）法的制定的过程

法的制定的过程是指国家机关从准备制定法律到法律被公布的各个工作阶段的总和。

依据对法的制定工作有无法律作出严格的程序规定为标准，法的制定过程基本上可分为两个独立的阶段：第一阶段是准备阶段，第二阶段是法的确立阶段。对于第二阶段的工作，法律一般作出较严格的程序规定。

（二）法的制定的程序

法的制定的程序，是指国家机关制定法律规范的工作顺序、步骤和方法。它一般是由法律明确规定或者是得到国家机关的确认遵循的。

我国全国人民代表大会及其常务委员会的立法工作，须经以下程序：

1．提出法案

提出法案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原型的专门活动。

全国人大主席团、常委会、各专门委员会、全国人大的一个代表团或30名以上的代表、国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的法案；全国人大常委会委员长会议、常委会组成人员10人以上，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会，可以向全国人大常委会提出属于常委会职权范围内的法案。

2．审议法案

审议法案，就是在由法案到法的阶段，由有权主体对法案运用审议权，决定其是否应列入议事日程，是否需要修改以及对其加以修改的专门活动。

3．表决和通过法案

表决法案，是有权的机关和人员对法案表示最终的、具有决定意义的态度。

立法机关大会表决法案的基本方式，通常有公开表决和秘密表决两种。通过法案的基本原则一般是少数服从多数，法案只有获得法定多数表决者的赞同，才能通过而成为法；普通法案通常由法定会议人数中的普通多数通过；特殊法案，如宪法法案，由特殊多数通过。在中国，全国人大审议的普通法案由全体代表的过半数通过；宪法的修改由全体代表的2/3以上多数通过；全国人大常委会审议的法案，由常委会全体组成人员的过半数通过。

4．公布法

公布法，是指由有权机关或人员，在特定时间内，采用特定方式将法公之于众。亦称法的颁布。

【例题】下列对我国立法体制和立法权的说法中，不正确的是（　）。

A．立法权主体由国家宪法和基本法律规定，各立法主体应当依法独立行使立法权，不得将其全部或部分授予其他机关行使

B．劳动争议仲裁制度、所有权制度、教育制度只能由全国人大及其常委会制定法律加以规定

C．国务院各部委制定的部门规章与地方性法规冲突的时候，报国务院决定

D．省、直辖市的人民代表大会及其常委会在不同宪法、法律相抵触的前提下，可以制定地方性法规，其在本省、直辖市辖区内具有优先于行政法规的效力

【答案】ABCD

【解析】本题综合性较强。选项A错在忘记了授权立法的存在。教育制度并非基本的经济制度，所以并非只能由法律规定的事项，所以选项B不正确；选项C中，国务院部门规章和地方性法规冲突时，由国务院提出意见，国务院认为应当使用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决，因而选项C错误。选项D的错误在于弄错了地方性法规与行政法规的效力等级。行政法规具有优先于地方性法规的效力。

四、立法原则

1．科学性原则

法律作为国家意志的体现，它要为国家、社会以及普通公民确立一种合理的组织结构，一种规范的行为模式，一种正确的价值选择，这就决定了法律必须建立在科学的基础之上。

立法的科学性原则，首先表现为它的理性化方面。法律是一种有确定性、明确性、普遍性的行为规范，它的制定是建立在人类能够鉴别、判断、评价和认识客观事物真理基础之上的一种高度自觉性的行为。

立法的科学性原则的第二个体现是合理化。同理性化相比，合理化更进一步地体现了科学性原则，合理性是对事物之间相互关系的恰当界定。

立法的科学性原则的第三个体现是主观符合客观。这一特征同前两者有密切联系。法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物，如同它既不是单一的经验产物或单一的理性结果一样，法律是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物。

2．适时性原则

它是指一个国家的法的创制，必须不断地顺应历史发展和时代的变化，及时地、适时地根据这种变化，去创制出符合时代需要的法律。适时性原则建立的依据，是由法律本身的社会属性所决定的。

3．民主化原则

在一个国家的法的创制中，贯彻民主化的原则具有非常广泛和深刻的意义。它除了维护民主自身的价值外，还对其他的一些法的价值诸如平等、资源、自理、自由、契约乃至法治等都奠定一个基础性的条件和保证。

4．合宪性原则

它是指在法的创制过程中，必须同宪法相符合，包括职权的合宪性、内容的合宪性、程序的合宪性等。

五、当代中国的立法

1．立法的指导思想

法的制定的指导思想，是指贯彻立法活动整个过程中的理论基础和思想准则，它关系到立法活动的根本性、全局性和方向性的问题，它既是立法活动经验的理论概括和思维抽象，又是立法活动的思想指导和最高准则。

在社会主义国家，维护生产资料公有制的社会主义的经济基础和共产党领导的无产阶级的政治统治，应该是其共同的立法指导思想。具体到我国，在社会主义初级阶段的立法要以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。

2．立法的基本原则

我国社会主义的立法，一般来说要遵循以下基本原则：

（1）实事求是，一切从实际出发的原则。

（2）合宪性和法制统一原则。

（3）总结国内实践和借鉴外国经验相结合的原则。

（4）原则性和灵活性相结合的原则。

（5）立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则。

（6）群众路线和专门机关工作相结合、民主与集中相结合的原则。

（7）维护法的稳定性、连续性和严肃性与及时创、改、废相结合的原则。