中国环境法的实效为何不理想？

常纪文

【摘要】 环境法属于改革开放后起步早的领域法，目前已体系化，但是大气和水等区域性问题突出，说明环境法的实效不理想。原因在于，应对式环境立法无法解决三十多年经济“倾泻”式发展所带来的环境问题；法律制定滞后，历史性环境债务越积越多；虚化规定过多，实在效应总体不高；利益疏导不够，应然作用发挥打了折扣；监督机制缺乏，限权功能彰显不足。应采取以下方法予以克服：摈弃环境法治实效操之过急的思想，协助公众树立环境法治长期性的理念；加强环境问题的预见性立法和苗头性立法，防止新的环境历史债务产生；加强执法检查，评估立法和执法的效果，提出针对性的环境法实效提高措施；转变环境问题的调控思维，建立健全正反两个方面的利益调整和疏导机制，使守法成为有制度化保障的自觉自愿合作行为；加强环境法律规则的实在性建设，减少虚化规则的设置；调整法律实施的力量格局，发挥公众参与、公众监督和司法审查的作用，限制行政权的过分膨胀。

【关键词】 环境法 实效 法治

法学界普遍认为，环境法是改革开放以来最早启动和体系化的一个部门法。环境法的很多制度是国际借鉴和国内创新的产物，不可谓不先进，不可谓不实际，理应在国家经济、社会的发展中发挥重要的作用，既解决严重的环境问题，也促进经济和社会的良性发展。事实证明，作用发挥了，但是在强大的经济发展规模、宏大的经济开发领域和快速的经济发展速度面前，环境法的总体作用在过去三十多年却不是那么理想。水系和近海水质至今未得到根本改善，土壤污染威胁食品安全，大气雾霾横行侵害国民的健康，原因何在？应从环境法治的立法、执法、守法、司法、法律参与和监督几个环节中去寻找。总的来看，环境法的现实作用问题既有环境立法的制定和条款的设计问题，也有实施的问题。

作用发挥缓慢，法律难以短时解决经济长期快速增长带来的复杂环境问题。经济本身的属性是市场的，如果不加任何束缚，经济的增长是完全自由的市场经济的增长。如果我们用国家权力完全剥夺经济发展的自由性，用计划来替代市场，那么经济的市场性就遭到扼杀，经济就变成完全没有自由度的计划经济。基于这一点，可以说，改革开放以来的经济体制改革，不是我们创造市场活力，而是给市场松绑，废除无所不在的管制式规则，使潜在的市场规则上位为现实的市场规则，释放市场积蓄已久的活力。当然，完全自由的市场经济是不存在的，对于其失灵的部分，国家还应当适度发挥政府的契约与管制作用。也就是说，改革开放三十多年的历史是给经济逐渐松绑发挥其利润创造本性与活力的历史。经济本性的发挥，如果松绑的方式和尺度适当，发展速度是惊人的，可以发挥到极致。总的来说，中国的经济松绑改革是成功的。中国用短短的三十余年，就走过了西方发达国家几百年的经济发展路程。但是市场也是自私的，松绑后如不加以适当的引导和法律限制，其产生的负效应，如侵害他人和社会利益的环境污染和生态破坏，也是惊人的。因此，需要给“野蛮”的市场附加必要的公法管制规则限制，使其发展规模、速度和方式理性化。由于环境法律的制定和实施涉及利益调整，必然要遇到阻力，所以其发展，与经济发展相比，要慢得多。相比要得到各方重视遵守，难度很大，加上法治文化不足，要想短期发挥很大作用，很难。打个比方，中国市场经济的发展，好比打开了上游的大坝，水会因为动能的长时间蓄积沿河流奔泻而下，短时间就到达下游的目的地。而环境法律规则的遵守好比水由低处往高处流，如要到达上游的目的地，需要不断的倒灌式积累，水位到达一定高度才行。因此，在缺乏法治传统的条件下，要想通过三十多年的有阻力的应对式环境立法来解决三十多年经济“倾泻”式发展所带来的环境问题，是不可能的。

法律制定滞后，历史性环境债务越积越多。而法律规则的制定，由发现问题到制定规则需要一个过程，往往在现实的问题很严重时才立法，因此预见性不足。滞后性是世界各国立法的通病，只是滞后程度不同罢了。在现实中，一些学者和媒体对苗头性和可能出现的环境问题很敏感，披露具有预见性。但是对现实问题的预见要得到立法采纳，变成立法规范的预见性，往往需要立法机关的可行性论证。而可行性论证往往受到各方面力量的左右。在很多情况下，环境立法新问题的预见性往往被利益集团的强大力量所埋葬。即使立了法，法律规则的实施往往受到与利益集团有着千丝万缕关系的执法者的选择性或者漠视性对待，因此，环境法难以全部解决现行的环境问题，不可避免地留下历史债务。如果环境法律规则的设计适当，环境污染和生态破坏的历史债务就会得到后续的解决。但是如果旧债没有解决，快速的经济增长又不时催生新的环境体制和制度问题，就需要新的立法予以解决。这时又需要环境立法的立改废。而立法是有周期的，往往难以及时响应，就会产生新的问题。新的问题和老的问题堆加，像滚雪球一样，越滚越大，环境污染和生态破坏就越难以得到有效的遏制。

虚化规定过多，环境法的实在效应总体不高。环境法是环境法律规则的总称。法律规则须是能够发挥实在作用的准则，即能够判断是否合法以及如何评价并处理的准则。为了配合这些准则发挥作用，环境立法除了阐述国家的政策和工作方针外，基本上都设置一些不带法律后果的鼓励性和限制性条款，如鼓励干什么，支持干什么，限制干什么，引导干什么，等等，以营造法治氛围。这些条款，也被很多环境法学者纳入法律规则的范畴。但是其数量不能过多，如过多，从表面看来，涵盖面好像更广一些，但是由于缺乏法律后果的支撑，这些规定在实实在在的利益面前就难以发挥有效作用，形同虚设。这样就会淡化环境法姓“法”的特点。从实践来看，环境立法的奖励规定、促进科技发展的规定、促进公众参与和监督的规定，就是如此。一些法律，如《循环经济促进法》《清洁生产促进法》，虚化的规定太多，不仅解决不了什么问题，还对树立国家环境立法的威信不利，因此饱受环境法学界的诟病。法律是解决问题的实在工具，虚化的条款设置过多是与法律的实在性原则相违背的，必须加以解决。

利益疏导不够，环境法的应然作用发挥打了折扣。法律是为了解决现实的问题而制定，法律的实施就是为了解决现实问题而调整利益。现实的环境问题，是市场越轨带来的利益问题。要破解利益问题，往往比触及灵魂还难。因此，总的来说，法律的实施具有遵守被动和消极抵制两个特点。由遵守被动到遵守自觉，由消极抵制到理性支持，既需要法律文化的培育，还需要法律的利益双向调整，即对遵守的利益支持和对违犯的利益剥夺。环境法作为一个独立的部门法，利益支持规则应当与利益剥夺规则的建设并重。但是，遗憾的是，前者并没有得到应有的重视。如果单纯地通过管制的剥夺性方法来解决法律遵守问题，缺乏合情合理的利益支持机制，环境法律的实施阻力就会越来越大。阻力越大，违法的几率也越高。一些地方缺乏系统的思维，无穷无尽地给企业施加各种杂乱的环境保护工作指令，包括一些缺乏法律依据的指令，致使企业应接不暇。企业即使努力地实现了，也心里打鼓，不知政府下一步又有什么大的动作，担心自己能不能承受得起。因此，守法成本太高，企业的抵触心理越来越强。选择成本低的环境违法成为一些企业不得已的选择。一些地方为了促进本地的GDP，防止企业大量倒闭，也不愿意完全按照环境法律的规定办事。因此，老的环境法律难以有效地解决长期存在的老问题，新的环境法律也难以解决新出现的问题。

监督机制缺乏，环境法的限权功能彰显不足。法治社会应当是一个充满监督的社会。按照法理，社会参与和监督及司法权力的监督设置缺位或者退位，行政权就会越位甚至替位；社会和市场的权利维护机制欠缺，行政权就会滥用、缺位或者不到位。只有加强社会和市场参与和监督的渠道建设，建立有序参与、表达、申诉和监督的制度和机制，吸纳公众共同操持国家事务，才能使他们身临其境地理解国家和社会建设的难处，提升国家的法治文化和氛围，化不满与不合作为积极的参与和合作。从现实能力上看，环境保护需要常态性监管，而政府监管力量的存在与出现是偶然的，具有视野有限的不足。对于环境违法行为，因为政府力量不足经常出现现场监管缺位的现象。对所发现的违法行为做出处罚，相对广泛的违法行为而言，具有个别性和偶然性的特点，不能全面、有效打击违法。而社会公众监督资源非常丰富，在绝大多数场合，他们的发现与监督力量是常态存在的。目前，中国的环境立法和法律实施，过分强调行政力量的掌控作用，公众的常态性发现与监督力量不被重视，导致环境保护钓鱼式执法、选择式执法、寻租式执法、非文明执法、限制式执法、运动式执法、疲软式执法、滞后式执法等执法不公、执法缺位问题层出不穷，使环境法律规范的实施走了调，变了样，环境法作为一个部门法所具有的独立功能也没有得到有效发挥。

基于以上分析，建议采取以下几个措施加强环境法的现实作用。一是摈弃环境法治实效操之过急的思想，协助公众树立环境法治长期性的理念。二是立法部门应当加强调查研究，加强环境问题的预见性立法和苗头性立法，防止新的环境历史债务产生；加强执法检查，评估立法和执法的效果，提出有针对性的环境法实效提高措施。三是转变环境问题的调控思维，建立健全正反两个方面的利益调整和疏导机制，增加企业义务施加和守法结果的可预见性，提高违法成本，减少企业守法的抵触心理，使守法成为有制度化保障的自觉自愿合作行为。四是结合现实需要和现实可行性，加强环境法律规则的实在性建设，减少虚化规则的设置。五是调整法律实施的力量格局，发挥公众参与、公众监督和司法审查的作用，限制行政权的过分膨胀，使环境保护工作在环境法治的文化中健康发展。