第三节 美国对企业海外投资的约束政策变迁

美国对企业海外投资总体来讲是鼓励的，但我们应该同时看到，美国对企业海外投资的管理与限制也是非常明显的。正如王孜弘在《美国对外投资的管理与限制》一文中所说，经济因素并非美国对外经济活动中的唯一考虑因素，因此，鼓励对外投资与保护对外投资人的利益，也不是美国制定相关政策与法规时的唯一目的。不确定因素的存在，特别是所谓敌对国的存在，是美国对于对外投资不得不限制或管理。主要表现为对技术转让及投资国获投资领域的限制与引导。同时，美国在海外扩张过程中，也有着价值的追求，因此对企业海外投资有反腐败的限制。在美国政府税收政策促进海外直接投资过程中，给美国跨国公司利润留存海外或通过各种途径逃税的机会，随着美国政府财政日益紧张，海外追税成为了美国政府的一个选择。

一、美国政府对于海外投资的限制与管理

（一）基于安全因素的限制主要表现为对技术方面的限制

一般而言，美国海外投资的优势在于技术的先进，因此对外投资大多在不同程度上涉及技术的输出。美国政府在技术输出与转让方面虽然较为开放，但仍有诸多限制。

《1979年出口管理法》规定，除了可以向加拿大直接输出多数商品和基础数据外，美国向世界上任何其他国家出口的所有商品和技术数据都必须获得由商务部出口管理局签发的普通许可证。美国技术出口额中30%的出口对象为美国在海外的技术企业。因此，这种许可证制度本身会对投资意愿产生影响。当技术出口受阻时，投资也会受到影响。

美国对于不同国家、不同类型的技术输出或转让采取不同的态度。按照美国《出口控制法案》，加拿大以外的所有国家被划分成Q、S、T、Y、W、Y、Z组。其Z组为敌对国家。

由于对外直接投资被认为是技术输出的重要渠道甚至是主要渠道，而别国吸收美国投资在很大程度上也是出于吸收技术的考虑，因此，对技术输出的控制与管制在很大程度上对美国的对外投资构成了制约。

（二）处于经济因素的引导性管理。

这种限制更多的是基于经济因素，特别是进出口及国内市场的资本需求等因素。一般而言，这种限制不采取强制措施，而是通过税收等经济手段进行引导。

美国进出口银行在提供信贷等方面的倾向性本身即对对外投资有引导作用。并对所有的对外投资都能得到贷款。对海外资源特别是战略资源开发提供贷款，实际上是引导美国企业向这些领域投资。一系列的法规也对美国对外投资进行引导、管理或限制。

2002年，美国总统布什签署法案，要求美国进出口银行为国内小企业和面临国外激烈竞争的工业部门提供更大的支持，同时规定美国进出口银行将提供给小企业的贷款和贷款担保等方面的资金从原定比例10%提高到20%。但这项法律不允许对美国公司在境外投资生产可能出现过剩的产品提供支持。从某种意义上讲，这项法律有对美国对外投资流向进行结构调整的作用。

《2004年美国就业创造法》旨在增加投资机会和创造就业的减税法，其中规定，美国公司将海外利润汇回国内时可享受税收减免优惠。这是在鼓励海外投资企业将利润用于国内投资，而不要用于在国外再投资。2004年10月，美国众议院通过《本土投资法》，规定将美国公司海外收益的所得税税率由35%下调至5.25%，期限为一年，条件是将这些收益投资于美国。这一法案同样是鼓励美元回流，使更多的投资人能够将投资所得投资于国内，而不是用于对外投资。

上述措施的主要目的集中于两方面，一是引导海外投资的流向，以使美国对外投资更为合理；二是调整对外投资与对内投资的比例，以保证美国国内能够有充足的资金投入，促进国内的经济增长与扩大就业。

二、美国《反海外腐败法》的广泛适用与心机

在美国废除金本位制后，全球资源资产的价值体系就开始混乱。为了维护国内市场的竞争环境，1977年美国推出了《海外反腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA），又名《反海外贿赂法》，该法禁止美国企业或个人以获得某项业务或维持商业经营为目的向他国官员行贿，并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定。因为该法是目前规制美国企业对外行贿最主要的法律，从而使该法具有了某种程度上的域外效力。然而这却使美国企业逐渐失去了在国际市场的竞争优势。于是，1988年美国国会开始与经合组织（OECD）协商，谋求美国主要的贸易伙伴出台同样的海外反腐法。同年，对FCPA进行了最大幅度修法，专门为美国跨国公司开了个行贿的漏洞，规定只要在行贿国不被认定是犯罪，就可以抗辩FCPA的指控。这个漏洞的确起到了轻易获得竞争优势的作用，并刺激着美国政府继续进取。

当美国公司在全球夺旗拔寨时，忽视了对国内市场的看管。非美法人纷纷效仿美国公司在美大行贿赂之道，使美国市场再次受到冲击。为了修补这一漏洞，1997年，美国与OECD其他33国共同签订了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》;1998年第三次对FCPA进行了修正，将该法的管辖范围扩大到了在美国境内经营的外国企业或自然人。根据《海外反腐败法》规定，向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法，该行为必须满足5个要件：主体、行贿意图、行贿方式、行贿对象和商业目的检验。其中主体包括：本国人；外国公司或自然人，即一家外国企业或个人在美国境内直接或间接的违法行为将受到该法的制裁；母公司，即由于一些美国公司设立在海外的跨国公司子公司为东道国法人，其行为不直接受美国管辖，但是，一旦子公司向外国政府官员行贿，在美国的母公司就要为此承担责任，以迫使其主动约束子公司，从而保证子公司廉洁，最终维护公平市场竞争环境。其行贿对象适用于针对外国官员、政党、党务工作者或者任何外国政府职位候选人的行贿行为。

为重获主动权，在封堵上述制度漏洞后，巧借“9·11”事件，美国以“向腐败开战”为由，对总部设在布鲁塞尔的“环球同业银行金融电讯协会”（SWIFT）施以高压，给国际金融准则开了一个严重违反行规的鼠洞，使美国通过SWIFT可以监控到全球200多个国家和地区近8000家金融机构的交易情况。这一秘密项目由美国财政部主管，由中央情报局操作。随后，美国又以打击逃税之名，通过提起司法调查等手段，强行撬开了当今世界“最安全的保险柜”。“西门子全球行贿案”被称为有史以来腐败类案件中，单家公司支付最高金额罚款的案例。2008年12月15日，美国司法部宣布，西门子股份公司及其3个子公司（委内瑞拉、阿根廷及孟加拉国的公司）的腐败行为成立，西门子同意支付合计13.45亿美元罚金，包括用于刑事罚款的4.5亿美元，以及美国证券交易委员会（SEC）和德国监管当局对其的罚金。虽然西门子公司总部位于德国，但其于2001年在纽约证交所上市，所以，FCPA同样适用于在美国上市或有业务的外国公司，美国司法部和SEC有权调查和处罚这些公司在外国的商业行为。由于其调整对象的特殊性以及日益扩大的国际影响，我国作为双向投资大国，应该对这部法律予以足够重视。SEC曾经指控西门子在地铁列车和信号设备、高压传输线路、医疗设备等的销售上，在我国曾有广泛而隐蔽的行贿行为。另外，这样一部维护市场经济秩序、保护公平竞争的法律，对我国法制建设进程有着相当重大的借鉴意义。2009年8月，瑞士银行巨头瑞银集团同意向美国政府提交4000多个账户细节。

至此，美国在技术层面上完成了布局，使全球几乎全部主要银行间往来交易的信息均被美国官方所掌握。只要感到利益受到冲击，就可轻易地祭出腐败或违反联合国决议等事件。在打击和诬名化竞争对手的同时，为美国公司在全球市场“净街”。

尽管如此，美国商会依旧不满，认为FCPA极大地遏制了美国公司投资贫穷国家的商业活动，同时也阻碍了他们的境外并购，最终损害了美国在海外的利益。因此，仅2011年前三个季度，美国商会就向外部游说者支付了近70万美元酬劳，试图敦促其修改包括FCPA的法律。

在实际经营中，美国公司从未安分过，不仅用FCPA打击竞争对手，甚至在把新技术和管理经验带进发展中国家的同时，也把更新、更隐蔽的贿赂手段一同带入。更诡秘的是，跨国公司商业贿赂在前，美国情报人员随即跟进，对发展中国家官员实施“钓鱼”腐败。《财富》杂志和一些研究调查资料显示，他们之中不乏埃克森美孚、哈里伯顿、贝克休斯等国际知名的石油公司。

如果说FCPA的立法是为了市场公平，那么修法则是为了确保美国的竞争优势。与其说FCPA制度是为了反腐，不如说是对腐败严重国家的制裁；与其说获得银行信息是为了稽查逃税或反腐，不如说是在为必要时打击竞争对手做准备。所以，美国通过贿赂和反腐的制度安排不仅巩固了治理全球的地位，而且在治理中实现着利益最大化。由此可见，最恶劣的商业贿赂却成了美国治理全球的工具和“软实力”。

因此，正如冯跃威所说，美国针对贿赂和反腐的制度安排，不仅巩固了治理全球的地位，而且在治理中实现着利益最大化。

三、美国政府对跨国公司逃税的追讨

利用国外避税天堂把利润转为开支的做法源于1986年《美国税法典》第531款的改动。美国国会从1909年开始对公司囤积现金处以15%的惩罚性税收，以鼓励它们将现金再投资、支付工资和股息，而不是把利润放进公司保险柜削弱经济发展。

美国一项最新调查显示，美国数百家大企业在海外藏金多达2.1万亿美元，以逃避税收。这项调查由美国税收公平中心和美国公共利益研究中心联合发起，结果于2015年10月6日公布。调查结果显示，截至2014年底，财富500强公司在离岸拥有超过2.1万亿美元的累计盈利，最大的30家公司占其中的1.4万亿美元；最少有358家公司，即近四分之三的财富500强公司在“避税天堂”的司法区内营运，若计算起来，这358家公司共有最少7622家离岸分公司以作避税之用。这些公司在百慕大、爱尔兰、卢森堡和荷兰等“避税天堂”开设子公司，避税总额高达6200亿美元。其中，苹果公司是“逃税大户”，苹果离岸盈利高达1811亿美元，比任何一家美国公司都要高，假如把三个“逃税天堂”的海外盈利调回美国，苹果需要向美国政府缴税592亿美元。通用电气在全球18个“避税天堂”共有离岸盈利1190亿美元，微软在五个“避税天堂”拥有盈利1083亿美元，药品公司辉瑞则在全球151家离岸子公司中拥有盈利740亿美元。其中，57家公司披露，假如不把盈利留在海外，预期将要向美国政府合计缴交额外的1844亿美元税款。从这些公司提交的资料显示，他们在海外缴纳的税率约为6%，远低于美国需要缴付的35%税率。

当越来越多的跨国公司对转让定价的技术路径安排越来越娴熟，包括越来越多的税务服务机构为跨国公司所提供的更具针对性的“合法性安排”，跨国公司为了赚取利润的需要，会进一步强化其“在高税率国家增加成本，将收入转移到低税收或零税收的国家”的行为，进而令其在高税率国家的营收和税收呈现进一步的不平衡状态。而这种不平衡，往往也并不是简单的税收减少的问题，来自英国的分析人士就表示，“它会引发跨国公司与当地中小企业之间的不公平竞争，由于跨国公司真实的盈利能力增强，当地的中小企业将处于更加弱势的状态。”因此，有关规范跨国公司在全球逃税问题的税制改革也就势在必行。

逃税问题已经成为全球面临的新兴课题。2014年7月1日，美国著名的《海外账户税收遵从法案》（俗称“反肥猫法”）正式实施，标志着美国开始对“富人逃税”重拳出击，严打全球范围内美国公民的逃税问题。

而此前刚刚曝出的汇丰银行“逃税门”问题更是将逃税的富豪推上了如坐针毡的地步，包括英国、美国、比利时、阿根廷、奥地利、丹麦在内的各国对“逃税名单”的调查可谓是对“逃税门”掀起的全球性围堵。

不过，与富豪“依赖于银行的保密”进行逃税不同，跨国公司借助转让定价进行的逃税更具有技术性，很多时候，即使调查部门进行了全面调查，虽然对高收入低税收的状况多有质疑，但是按照现行法律的规定，最终的结论也只是“避税”。

这正如英国政府税务部门曾经在星巴克税收问题上遭遇的尴尬，此事最终引发公众对于税制改革的呼吁。很显然，这不仅仅是英国所面临的问题，而是一个全球性问题。

2015年2月6日，中国国家税务总局（以下简称“国税总局”）在其官网上公布了《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”）及相关解读。无疑，这是中国根据当前的国内外经济形势对涉及中国境内的跨境纳税问题所做出的及时性安排。

根据7号公告的规定，间接转让中国应税财产，是指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业股权及其他类似权益，产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易，包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形。同时7号公告将对未来和过去已发生的间接转让中国居民企业股权等财产的交易产生影响。

北京君合律师事务所合伙人刘定发律师及程虹律师均表示，“在间接转让的交易信息报告要求方面，7号公告与698号文相比有重大改变，包括报告义务，法律后果以及报告交易的主体等等。”

值得注意的是，不仅是中国祭出了针对逃税问题的新规，伴随全球性金融危机之后各国对财政税收问题的关注，尤其是欧洲政府面临着严峻的债务问题，跨国公司在“逃税”问题上所面临的全球性围堵将更为严厉，而这种围堵可能初期仅限于调查，后期则可能面临立法上的收紧，“逃税”正成为跨国公司不小心就会踩到的地雷。