8．修订法律馆奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折（光绪三十三年八月二十六日，1907年10月3日）

修订法律大臣、法部右侍郎、臣沈家本跪奏：为刑律草案告成，分期缮具清单，恭呈御览，并敬陈修订大旨，恭折仰祈圣鉴事。

窃臣恭膺简命修订法律，材疏任重，深惧弗胜。本年五月奏请将法律馆归并，请限三个月清理交代等因，仰蒙俞允钦遵在案。伏查臣自开馆以来，三阅寒暑，初则专力翻译，继则派员调查。而各法之中，尤以刑法为切要，乃先从事编辑。上年九月间法律学堂开课，延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法，并命该教习兼充调查员帮同考订。易稿数四，前后编定总则十七章、分则三十六章，共三百八十七条。

考泰西十九世纪，学者称为法典革新时代，创之者为法兰西，继之者为希腊、奥大利，近如比利时、德意志、意大利、荷兰、瑞士，尤声价之卓著者。君相协谋于上，国民讨论于下，学列专科，人耽撰述。统计法系，约分法、德、英为三派。若日本，则又折衷法国与唐明律暨我朝刑律，一进而为模范德意志者也。风气所趋，几视为国际之竞争事业。而我中国介于列强之间，迫于交通之势，盖有万难守旧者，敬为我皇太后、皇上缕析陈之：

国家既有独立体统，即有独立法权，法权向随领地以为范围。各国通例，惟君主大统领、公使之家属从官及经承认之军队、军舰，有治外法权。其余侨居本国之人民，悉遵本国法律之管辖，所谓属地主义是也。独对于我国，藉口司法制度未能完善，予领事以裁判之权。英规于前，德踵于后，日本更大开法院于祖宗发祥之地。主权日削，后患方长，此毖于时局不能不改者也。

方今各国政治日跻于大同，如平和会、赤十字会、监狱协会等，俱以万国之名组织成之，近年我国亦有遣使入会之举。传闻此次海牙之会，以我国法律不同之故，抑居三等。敦盘减色，大体攸关，此鉴于国际不能不改者也。

景教流行，始于唐代，有大秦、摩尼、祅神之别。言西教者喜为依托，自前明以至国初，利玛窦、熊三拔、汤若望、南怀仁之流藉其数学传教中国，虽信从者众，而与现在情形迥异。教案为祸之烈，至今而极，神甫、牧师势等督抚，入教愚贱气凌长官。凡遇民教讼案，地方官暗于交涉，拙于因应。审判既失其平，民教之相仇益亟。盖自开海禁以来，因闹教而上贻君父之忧者，言之滋痛。推原其故，无非因内外国刑律之轻重失宜，有以酿之，此又惩于教案而不能不改者也。

职是数者，修订之难十倍曩时。臣审查现时之民俗，默验大局之将来，综核同异，絜校短长，窃以为旧律之宜变通者，厥有五端：

一曰更定刑名。自隋开皇定律，以笞、杖、徒、流、死为五刑，历唐至今因之，即泰西各国初亦未能逾此范围。迄今交通日便，流刑渐失其效，仅俄、法两国行之，至笞、杖亦惟英、丹留为惩戒儿童之具。故各国刑法，死刑之次，自由刑及罚金居其多数。自由刑之名称，大致为惩役、禁锢、拘留三种。中国三流外，有充军、外遣二项，近数十年以来，此等人犯逃亡者，十居七八。安置既毫无生计，隐匿复虑滋事端，历来议者百计图维，迄无良策。事穷则变，亦情势之自然。光绪二十九年刑部奏请删除充军名目，奉旨允准，只以新律未经修定，至今仍沿用旧例。是年刑部又议准升任山西巡抚赵尔巽条奏，军遣、流徒酌改工艺。三十一年复经臣与伍廷芳议覆前两江总督刘坤一等条奏，改笞杖为罚金，均经通行在案，是已与各国办法无异。兹拟改刑名为死刑、徒刑、拘留、罚金四种，其中徒刑分为无期、有期。无期徒刑惩役终身，以当旧律遣军。有期徒刑三等以上者，以当旧律三流，四等及五等以当旧律五徒。拘留专科轻微之犯，以当旧律笞、杖。罚金性质之重轻，介在有期徒刑与拘留之间，实亦仍用赎金旧制也。

一曰酌减死刑。死罪之增损，代各不同，唐沿隋制，太宗时简绞刑之属五十，改加役流，史志称之。宋用刑统，而历朝编敕丽于大辟之属者，更仆难数，颇伤繁细。元之刑政废弛，问拟死罪者，大率永系狱中。明律斩绞始分立决、监候，死刑阶级自兹益密。欧美刑法备极单简，除意大利、荷兰、瑞士等国废止死刑外，其余若法、德、英、比等国，死刑仅限于大逆、内乱、外患、谋杀、放火等项。日本承用中国刑法最久，亦止二十余条。中国死刑条目较繁，然以实际论之，历年实决人犯以命盗为最多。况秋审制度详核实缓，倍形慎重，每年实予勾决者十不逮一，有死罪之名，而无死罪之实，持较东西各国，亦累黍之差尔。兹拟准唐律及国初并各国通例，酌减死罪。其有囿于中国之风俗，一时难予骤减者，如强盗、抢夺、发冢之类，别辑暂行章程，以存其旧。视人民程途进步，一体改从新律。顾或有谓罪重法轻适足召乱者，不知刑罚与教育互为消长，格免之判，基于道齐，有虞画象，亦足致垂拱之治！秦法诛及偶语，何能禁胜、广之徒起于草泽？明洪武时所颁大诰，至为峻酷，乃弃市之尸未移，新犯大辟者即至。征诸载籍，历历不爽！况举行警察为之防范，普设监狱为之教养，此弊可无顾虑也。

一曰死刑唯一。旧律死刑以斩、绞分重轻，斩则有断脰之惨，故重，绞则身首相属，故轻。然二者俱属绝人生命之极刑，谓有重轻者，乃据炯戒之意义言之尔。查各国刑法，德、法、瑞典用斩，奥大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用绞，俱系一种。惟德之斩刑通常用斧，亚鲁沙斯、卢连二州用机械，盖二州前属于法而割畀德国者，犹存旧习也。惟军律所科死刑俱用铳杀，然其取义不同，亦非谓有轻重之别。兹拟死刑仅用绞刑一种，仍于特定之行刑场所密行之。如谋反、大逆及谋杀祖父母、父母等条，俱属罪大恶极，仍用斩刑，则别辑专例通行。至开战之地颁布戒严之命令，亦可听临时处分，但此均属例外也。

一曰删除比附。考《周礼·大司寇》有悬刑象于象魏之法，又小司寇之宪刑禁，士师之掌五禁，俱徇以木铎。又布宪执旌节，以宣布刑禁，诚以法者与民共信之物，故不惮反复申告，务使椎鲁相互警诫，实律无正条不处罚之明证。《汉书·刑法志》高帝诏，“狱疑者，廷尉不能决，谨具奏附所当比律令以闻”，此为比附之始。然仅限之于疑狱而已。至隋著为定例，即唐律“出罪者，举重以明轻；入罪者，举轻以明重”是也。明律改为“引律比附加减定拟”，现行律同。在唐神龙时，赵冬曦曾上书痛论其非，且曰“死生罔由于法律，轻重必因乎爱憎。受罚者不知其然，举事者不知其法”，诚为不刊之论。况定例之旨，与立宪尤为牴啎。立宪之国，立法、司法、行政三权鼎峙。若许署法者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣，其弊一。人之严酷、慈祥，各随禀赋而异，因律无正条而任其比附，轻重偏畸，转使审判不能统一，其弊又一。兹拟删除此律，而各刑酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻各例，以补其缺。虽无比附之条，而援引之时亦不致为定例所缚束。论者谓人情万变，断非科条数百所能赅载者，不知法律之用，简可驭繁。例如谋杀应处死刑，不必问其因奸、因盗，如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也。

一曰惩治教育。犯罪之有无责任，俱以年龄为衡，各国刑事丁年自十四以迄二十二不等，各随其习俗而定。中国幼年犯罪，向分七岁、十岁、十五岁为三等，则刑事丁年为十六岁以上可知。夫刑罚为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体。如因犯罪而拘置于监狱，熏染囚人恶习，将来矫正匪易。如责付家族，恐生性桀骜，有非父兄所能教育，且有家本贫窭无力教育者，则惩治教育为不可缓也。按惩治教育始行之于德国，管理之法略同监狱，实参以公同学校之名义，一名强迫教育，各国仿之，而英尤励行不懈，颇著成绩。兹拟采用其法，通饬各直省设立惩治场。凡幼年犯罪，改用惩治处分，拘置场中，视情节之重轻，定年限之长短，以冀渐收感化之效。明刑弼教，盖不外是矣。

编辑蒇事，复命馆员逐条详考沿革，诠述大要，并著引用之法，以析疑义。除分则续行呈进外，谨将总则一编，先行缮具清单，恭承御览。伏祈饬下宪政编查馆，照章考核，请旨施行。

抑臣更有请者，作事艰于谋始，徒法不能自行，修订法律，就时局而论，至为密切，而殊不便于畏难苟安之州县、蹈常袭故之刑幕。将欲实行新律，必先造就人材。近年各省遵旨设立法政学堂，叠见奏报。拟请明谕各督抚认真考核，力筹推广，务使阖省官绅均有法律知识，则一切新政可期推行无弊，实与豫备立宪大有关系。此臣一得之愚，旦夕企望者也。

所有进呈刑律草案并陈明编辑宗旨缘由，谨恭折具陈，伏乞皇太后、皇上圣鉴。谨奏。

修订法律大臣、法部右侍郎、臣沈家本光绪三十三年八月二十六日具奏，奉旨：“宪政编查馆知道，单并发，钦此。”