第一节 香港原有法律的含义和内容构成

最早论及回归前香港原有法律在回归后效力的基本方针政策的法律文件是1984年12月19日签署的《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》（以下简称《中英联合声明》）。《中英联合声明》第3条第3款规定：“香港特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。现行法律基本不变。”同时，《中英联合声明》附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》对于这一基本方针政策予以进一步详细说明：“香港特别行政区成立后，香港原有法律（即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法）除与《基本法》相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”

《中英联合声明》提出的“现行法律基本不变”是处理香港原有法律效力的基本方针政策，其附件一提出的“香港原有法律……予以保留”的规定是对这一基本方针政策的具体说明。《中英联合声明》中的香港“现行法律”与附件一的“香港原有法律”这两组术语之间的内涵是否一致，《中英联合声明》没有进一步解释。根据《中英联合声明》第3条第12款的规定：“关于中华人民共和国对香港的上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明，中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之，并在五十年内不变。”1997年7月1日实施的香港基本法第8条采用了附件一所使用的“香港原有法律”的提法，该条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”此外，香港基本法第18条、第19条和第160条也均表达为“香港原有法律”。如何理解香港基本法中“香港原有法律”的含义及其构成，如何区分香港“现行法律”与“香港原有法律”，对于正确理解回归后香港特区法律的构成以及正确处理回归前香港法律在香港特区成立后的适用问题至关重要。

一 “香港原有法律”的含义

在涉及香港的法律文件中，“香港原有法律”这一术语常在三种语境下提及。第一种是用于阐述处理回归前香港法律的基本方针政策，例如《中英联合声明》附件一，与其同时使用的术语还有香港“现行法律”；第二种用于阐述回归后能够予以保留的香港法律范围，例如香港基本法第8条“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法”，又如香港基本法第19条和第160条，与此同时使用的术语还有“予以保留的香港原有法律”；第三种是用于阐述回归后在香港特区适用的香港特区法律范围，例如香港基本法第18条“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”，与此同时使用的术语还有“在香港特区实行的法律”。可见，要正确把握“香港原有法律”的含义，必须厘清“香港原有法律”与“香港现行法律”“予以保留的香港原有法律”“香港特区法律”之间的关系。

（一）“香港原有法律”不等于回归前的香港“现行法律”

《中英联合声明》中提出的香港“现行法律”指回归前在香港有效实施的全部法律。回归前的香港法律是在英国占领香港期间，由英国按照其海外属地法律制度模式建立起来的，即基本采用英国法的模式，并结合香港社会实际情况有所变通和发展，同时在一定范围内保留以前的法律和习惯。根据立法主体不同，回归前的香港现行法律由两个部分构成，一部分为英国法律，包括英国制定法和英国普通法与衡平法；另一部分为香港本土法律，包括香港立法机构制定的条例、附属立法和香港的中国习惯法。具体而言，回归前的香港现行法律包括以下几种：（1）决定香港法律地位的英国宪法性法律；（2）适用于香港的英国制定法；（3）普通法和衡平法；（4）香港本土立法；（5）习惯法。

回归前香港现行法律具有浓厚的殖民色彩，各种不同法律渊源有着不同的效力位阶。英国关于香港的宪法性法律为最高层次法律，之后依次为适用于香港的英国国会立法，香港立法局通过的条例和附属立法、衡平法和普通法，最底层为习惯法。这种主次分明、效力次序高低排列的结构从法律上确保了英国政府对香港至高无上的统治地位，显然不适合于回归后香港的主权状况，将不能在香港回归后被全部保留。此外，由于不断根据香港社会的实际情况进行变通与发展，在100多年的沿用、演变与改进中，这套源自英国的法律制度也逐步适应香港社会的需要，促进香港的经济发展，尤其是规范自由市场制度的大量商业法律，成为推动香港经济发展的重要力量。香港华商银行公会在其《香港银行制度之现况及前瞻》的研究报告中就指出：“健全法律在吸引外国机构、发展国际金融中心中的重大作用，是不言而喻的。”在香港回归之后继续保持这套法律又将有利于香港的稳定与繁荣。香港现行法律的这个特点决定了其法律体系中不同性质的法律渊源在回归后的效力必将有所区别。

怎样区别对待回归前香港“现行法律”的效力，《中英联合声明》提出了“现行法律基本不变”的方针政策。基本不变不是全部不变，也不是完全改变；基本不变意味着不变是基本立场，但不排斥有所改变。《中英联合声明》第12条规定，对于这些基本方针政策的具体说明将由基本法予以确定。基本法第8条在提及回归前的“香港原有法律”时，放弃了《中英联合声明》中香港“现行法律”的措辞，而采用了《中英联合声明》附件一中“香港原有法律”的措辞，并严格界定“香港原有法律”的范围为“普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法”。可见，《中英联合声明》所确定的“现行法律基本不变”的方针政策将具体适用于回归前的香港现行法律中的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，被排除在香港原有法律之外的其他香港现行法律则属于“变”的部分，被排除在香港回归之后在特区适用的法律之外。具体而言，这些“变”的法律主要包括两种：（1）英国关于香港的宪法性法律。包括决定香港法律地位的《英皇敕令》《九龙敕令》《新界敕令》;全面规定香港现行政制和政府结构的《英皇制诰》以及作为《英皇制诰》补充的、以王室名义发给总督和殖民政府的系列训令《皇室训令》;适用于英国所有海外殖民地的《殖民条例》;等等。这些宪法性法律主要规定香港的法律地位、港英政府的组成、权力范围及其运作方式，涉及英国在香港设立的统治机构的组织、权力和原则，构成回归前香港现行政治和法律制度的基础。回归后中国对香港恢复行使主权，英国的统治也随之结束，这些法律也应相应地停止生效。（2）在香港适用的英国国会立法。1966年的《英国法律适用条例》规定：“在殖民地获得本地立法会时存在的一切英国法律，也就是说在1843年4月5日存在的一切英国法律，应当在殖民地生效，除非上述法律不适用于本地实际情况或其居民，除非上述法律已经被上述立法会所通过的法律加以修改。”因此香港所接受的英国法律包括两类。第一类是1843年4月5日香港立法会成立之前的一切英国法律，这部分英国法律除不适合香港或者之后被香港立法会所通过的法律修改外，自动在香港适用。此类英国制定法共66项，后经多次修正，至1971年，仍然有34项英国制定法对香港生效。第二类是1843年4月5日后的英国制定法，这一阶段的英国制定法不能自动在香港适用，必须借助枢密院令才能在香港适用，此类法律共121项，其中有些是英国专门为殖民地制定的法律；有些是将英国本部法律扩大到殖民地适用的；有些是因为各种原因而适用于香港的。

可见，《中英联合声明》中香港“现行法律”的规范范围比基本法中“香港原有法律”广泛。香港基本法中的“香港原有法律”就是《中英联合声明》中香港“现行法律”中“基本不变”的那一部分法律（见图1）。

（二）“香港原有法律”不等于“予以保留的香港原有法律”

基本法第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这意味着，回归前香港现行法律中，作为基本不变部分的香港原有法律并不能在香港回归之后全部继续保留为香港特区法律。根据回归后能否继续保留为香港特区法律，基本不变的“香港原有法律”又区分为两个部分，一是不予保留的香港原有法律，即与基本法相抵触或者经过香港立法机关作出修改的香港原有法律，此部分法律在香港回归后将失去效力；另一部分是予以保留的香港原有法律，即不与基本法相抵触或者未经香港立法机关作出修改的香港原有法律，此部分法律在回归后予以保留。

回归后予以保留的香港原有法律必须同时符合两个条件。其一，不与基本法相抵触。在香港特区法律体系中，基本法具有最高的法律效力，在香港实施的任何法律，都不得与之相抵触，否则是无效的。香港原有法律（无论何种形式）一旦与基本法相抵触，就应被修改或废除而不得再适用。其二，不为香港立法机关修改。香港原有法律中有些规定虽然不明显地与基本法抵触，但是由于香港回归后情势的变化，这些规定已不适宜全部存在，应由特别行政区立法机关进行修改，这些经香港特别行政区立法机关修改的香港原有法律不再保留适用于香港特别行政区，而是作为香港特区立法机关制定的法律在香港特区适用。

因此，“香港原有法律”的范围比“予以保留的香港原有法律”的范围广泛，予以保留的香港原有法律是香港原有法律中不与基本法相抵触或未经香港立法机关修改的香港原有法律（见图2）。

（三）“香港原有法律”不等于“香港特区法律”

根据基本法第18条“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”的规定，回归后的香港特区法律包括：（1）香港基本法及其附件。根据我国宪法制定的香港基本法于1990年4月4日由第七届全国人民代表大会第三次会议通过，它包括三个附件。（2）在香港实施的全国性法律。在香港实施的全国性法律有三类：其一，列入香港基本法附件的全国性法律；其二，全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于基本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，均限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律；其三，全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。（3）予以保留的香港原有法律。能够接纳为特区法律的香港原有法律指不与基本法相抵触或者无须经过香港立法机关作出修改的香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。（4）香港特区立法机关制定的法律。香港特别行政区立法会享有制定、修改和废除香港特别行政区法律的权力。立法会制定的法律只须报全国人大常委会备案，只有不符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款时，全国人大常委会才能将该法律发回。回归后适用的香港立法会制定的法律包括香港特别行政区立法会新制定的法律以及香港特别行政区立法会对原有法律进行修改后的法律。

可见，香港原有法律仅仅是香港特区法律的构成部分之一。而且，结合基本法第8条，只有予以保留的香港原有法律才能构成回归后特区法律的一个组成部分。因此，香港原有法律不等同于香港特区法律（见图3）。

（四）香港原有法律的含义

综上所述，基本法中的香港原有法律指在香港特区成立之前，在香港有效实施的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。香港原有法律有明确的内涵，即必须是在特定时间、特定地域实行的特定法律规范。特定时间指必须是在香港回归前，因此香港回归前已失效或尚未生效的法律不属于香港原有法律范围；特定地域指当时的香港地区，包括香港本岛、九龙和新界，因此不适用于香港地区的法律不属于香港原有法律；特定法律规范指普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，排除回归前在香港实施的其他法律渊源，即英国对香港的宪法性法律和在香港实行的英国制定法。因此，香港原有法律不是回归前香港的所有法律，也不必然是回归后香港特区法律，更不是回归后香港特区法律的唯一构成部分（见图4）。

二 香港原有法律的构成内容

根据香港基本法第8条，香港原有法律指在香港特别行政区成立前在香港有效实行的普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法。

（一）普通法和衡平法

普通法和衡平法共同组成的判例法，是英美法系国家特有的法律渊源。普通法指由法院作出的判例形成的法律规范；衡平法指大法官依据“公平正义”原则在审判实践中逐步形成的法律体系，在形式上表现为一系列原则性的格言。香港移植了英国的普通法和衡平法，但不是英国各级法院的所有判例均在香港有效。对香港有拘束力的判例是英国上议院和枢密院司法委员会的判例。而且，1966年《英国法律适用条例》第3条明确规定：“普通法和衡平法的准则应在香港有效，只有它们可适用于香港或其居民的情况，并且应当允许根据这种情况的需要加以必要的修改。”1971年修改后的该法又重申，“普通法和衡平法的准则”应按1966年立法的实质性规定在香港有效，并且“不因枢密院或法例，无论何时，对其限在英国而非香港适用的所作的任何修改，而受其影响”。因此，适用于香港的英国普通法和衡平法必须根据香港本土情况进行本土化，且香港普通法不因英国枢密院或者议会根据英国情况所作的修改而发生变化。同时，如果香港立法局认为普通法和衡平法有悖于香港情况，可以作出修改。

香港本土法院形成的判例也是香港普通法和衡平法不可或缺的一部分。“当然，存在着香港的普通法，它大部分应包括——但不仅仅局限于——英国普通法。”在英国普通法的基础上，香港法院在审判实践中形成了本地的判例法。回归前香港本土判例的适用应遵循以下原则：香港最高法院上诉法院的判决对香港所有法院（包括上诉法院自身、香港高等法院、地方法院和其他下级法院）具有约束力；地方法院受上级法院判例和本院上诉案判例的约束，但不受本院第一审或上诉审以前判决的约束；裁判司署受最高法院和上诉法院判例的约束，但不受地方法院或裁判司署其他判决的影响。

此外，还有一些判例在香港没有拘束力，但是具有说服性效果，对这些判例，日后的法院可以表示重视，并不需跟踪之。这些判例包括：第一，英国枢密院审理英联邦其他管辖区上诉案件所作的判决。此类判决对香港没有约束力，但是如果普通法在那些地方有实质上相同的发展或其立法是相同的，香港法院很有可能会把枢密院的判决看作有说服力的判决。第二，其他英国法院的判决。英国枢密院委员会认为，其他英国法院并非香港司法系统的组成部分，这些法院判决中有关理论问题的解释只能是说服性的，具有说服性效力。第三，其他普通法系国家的法院判例，例如英联邦其他成员国的判例。

（二）条例与附属立法

条例和附属立法都属于香港本土立法。

条例是香港立法局制定并经总督批准的适用于香港的地方性法规。根据《英皇制诰》和《皇室训令》，从1843年4月5日起，英国准许香港政府根据香港的具体情况，制定适用于香港的地方性法律。但是，由于香港立法局的权力是经英皇特许状授予的，香港本地条例具有一定的从属性。第一，条例不能违反英国制定法。第二，条例不能修改普通法的一般原则。第三，条例只能适用于香港本土，香港立法局无权制定在香港地区以外生效的法律。第四，条例只能在香港立法权范围内制定。《皇室训令》第26条规定，除非事先得到皇室或枢密院的授权，总督不得批准涉及离婚、总督个人捐赠、种族歧视、货币流通、银行协会组织、增税、军队纪律、皇室特权、皇室已拒绝批准的事项和影响条约权利义务十类内容的议案。

另外，根据“法律本土化”程序，大部分在香港适用的英国国会立法也在香港回归前转化为香港条例。根据《中英联合声明》和基本法规定，香港回归之前在香港适用的英国法律因不属于“香港原有法律”，不在基本法“保留”之列，而不能在未来的香港特区实施。但是这类法律中有相当部分主要涉及香港的日常行政管理，与香港经济发展和社会民生有着重大联系，为了避免由于终止英国法律在香港特区适用带来“立法真空”，保持香港稳定繁荣，根据中英两国磋商同意，对于这部分法律将经过“法律本地化”程序，按照消除殖民色彩、符合《中英联合声明》、不违反基本法的原则，实行立法主体换位，在经过审查和适当修改后，由香港立法会通过，转变为香港原有法律，然后再根据基本法第160条的规定，经法律适应化的程序，成为香港特别行政区法律。为此，1985年英国议会通过了《香港法令1985》，以“枢密院”形式授权香港立法会撤销或修正适用于香港的任何英国立法，并授予香港域外事务立法权，据此将被排除在香港原有法律之外的多数英国国会立法通过“法律本土化”程序转变为香港条例。

附属立法也称为授权立法，指由立法局授权行政机构或者各种独立管理机构就调整某一特殊领域的法律关系制定的规则、章程和细则等。作为香港制定法的一种补充，附属立法是由香港立法局授权制定的，被授权主体可以是行政机构，例如市政局制定娱乐场所的管制细则；也可以是行政机构之外的其他独立管理机构或者法官，例如香港轮船公司、铁路公司和地铁公司制定有关通行运作和服务的细则，又如首席大法官制定有关律师及大律师资格认可的规则。附属立法制定程序比较灵活，涉及专业技术性问题，可以随时修改，因此特别适合处理香港的紧急情况。但是，灵活简易的立法程序也可能产生被授权者滥用被授予的立法权力的情况，因此附属立法受到严格监督。一方面，法院可宣布任何超越条例授权范围而制定的附属立法无效，或宣布任何不公正、不公平、恶意制定或对个人权利产生压制性干预的附属立法无效；另一方面，作为授权主体的立法局也可以撤销或更改由成文法所授予的任何权力，或者要求授权立法必须提交立法局讨论及应取得立法局或有关政府部门的批准。

（三）习惯法

作为香港原有法律中的习惯法是指在1841年英国强占香港时在香港适用的清朝法律及中国传统习惯。英国占领香港后，根据1841年英国发布的《义律公告》,保留习惯法为香港法律渊源之一。作为香港法律渊源的习惯法必须符合以下条件：（1）习惯必须具有地方性质且为众人所周知并一直得到奉行。如新界某些土地传统属于世代居住在该地的族姓居民，这种所有权是周围居民所公认的。香港立法局承认这项原则并写入《新界条例》: “最高法院和地方法院对涉及新界土地的任何诉讼，法院有权承认和执行这些土地的中国习惯和习惯权利。”（2）习惯必须合理。例如与法律基本原则相违背的习惯是不可接受的。（3）虽然习惯本身并不需要已被实际执行过，但执行习俗的权力必须未被中断过，且必须在任何时候均适于合法地行使。（4）习惯必须是自从无法记忆的时间起已经存在。香港采用习惯的时间一般推定为1843年4月5日香港第一次成立本地立法机构的日子。在该日实行的中国习惯法确定为香港法律的来源，但该习惯必须进行修订及适应于香港本地的情况。这一点在香港法院的判例中也得到确认。香港法院1904年对一项土地使用纠纷案件的判决就采用该原则，判决指出：“被告不能在属于他的海滩一部分土地上建筑，因为当地渔民要求保持他们在这块土地上晾晒渔网的习惯权利，这个习惯已被证明至少在七十年或更早的时间以前已经存在。”1969年香港法院的一个判例声称：“我们采用某些法律是在一八四三年时已实际存在的中国法律习惯，如对无遗嘱死亡的财产要求。”

习惯法通过两种方式在香港运用。一种是将习惯法吸收到制定法中。如《婚姻改革条例》承认按华人习俗结成的婚姻为有效婚姻；《新界条例》承认了有关中国土地的惯例：“最高法院和地方法院在审理新界土地诉讼时，法庭有权承认和维护根据中国惯例而享有的土地权益。”有关动产与不动产的习惯法规范在《票据交换法例》和《物业转让法例》中被确认。另一种是由法官在判案中适用习惯法。法官或者根据当事人的请求适用习惯法；或者在香港现行法律没有规定，而习惯与现行法的基本原则不相抵触且符合当地居民的风俗情理时，法院可适用习惯法；或者当援用英国法律审理香港华人之间的纠纷，诸如典押、家庭纠纷中的遗嘱和继承等可能导致不公平时，法院可适用习惯法。

除了1843年前在香港实施的习惯法之外，对于1843年之后在香港形成并且逐步发展起来的新的习惯，也应该予以尊重和适用。因为世界上没有一成不变的习惯。根据英国关于司法上应予确认的地方习惯的规定，只要有充分证据说明某种习惯是确凿的，为一定团体的人普遍了解和接受并受其约束，该习惯就应受到尊重。由此，作为香港原有法律的习惯法，也应该包括香港地区在时代的发展中逐渐形成的新的习惯，只要这种习惯满足司法上确认为习惯的各种要件。