第一节 上海自贸区法治建设的定位

一 上海自贸区制度的设计初衷

（一）外部格局和内在积弊的双重压力

可以说，上海自贸区试验是“逼”出来的，其背景是全球经贸格局重整的压力和国内行政管理模式的创新需求。

对外而言，全球经济与贸易格局面临洗牌，新的经贸标准和全球秩序正在形成，我国也面临着与新的国际标准相匹配的压力，甚至是如何提前介入新一轮国际标准形成的决策和话语体系中的压力。从国际标准角度看，世界贸易组织是当今最为重要的国际经济组织，其制定的规则涉及货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权保护。然而，尽管世界贸易组织规则是目前全世界影响范围最广的贸易规则，但它只是世贸组织成员所必须履行的最起码义务，本身亦不代表开放程度最高的贸易规则。事实上，世贸组织正在讨论制定下一轮更高水平的多边贸易规则。比如世贸组织已经开始提供各成员加入的《贸易便利化协定》（Trade Facilitation Agreement, TFA），部分世贸组织成员正在商谈的《服务贸易协定》（Trade in Services Agreement， TISA）。此外，不少国家和地区也试图通过谈判达成下一轮开放程度更高的区域性贸易和投资规则。由美国主导、部分亚太经合组织成员参加的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement, TPP）可以看作一个典型。上海自贸区首先必须对接这种“投资、贸易规则试验区”，要“先行先试”政府针对投资、贸易市场准入管理体制的创新。可以说，面临洗牌过程的新规则和新秩序，既需要在对接国际惯例的基础上未雨绸缪，缓解新的经贸和全球格局给我国带来的压力，又要把握时势，致力于成为新一轮经贸规则和全球标准制定中的参与者。

对内而言，尤其是面向全球格局变迁中的投资、经贸领域，我国的行政管理体制受到审批制的掣肘，市场活力不够充分。尽管《行政许可法》已于2003年的颁布，再加上国务院发布多轮“取消和下放行政审批项目的决定”表达了改变现有行政审批权力过分集中于中央的决心，但要在短期内实现这种转变并非易事。尤其是对行政审批权的收缩和下放，可能会触及既有格局，容易在设计和实施的整个过程遭遇各种显性和隐性的阻力。

（二）上海自贸区的试验性质

从上海自贸区最终命名为“自由贸易试验区”来看，与其说这是一份制度成品的搬抄，不如说是一场战略性的试验。全国人大常委会在授权国务院对上海自贸区暂停有关行政审批的决定中明确：“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”作为上海自贸区建设中核心制度的“负面清单”制度，正是将外资三法（指的是《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》）所设立的审批制调整为备案制。因此，实践证明是否可行、能否最终通过修改完善有关法律来承认和固化上海自贸区的改革成果，就成为判断上海自贸区制度是否成功的关键要素。从这个角度看，“三年内试行”既是一个缓冲带，又如一个紧箍咒，伴随着上海自贸区制度先行先试定位中的整个过程。

从确立的总体目标看，上海自贸区建设要“经过两至三年的改革试验，加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革，大力发展总部经济和新型贸易业态，加快探索资本项目可兑换和金融服务业全面开放，探索建立货物状态分类监管模式，努力形成促进投资和创新的政策支持体系，着力培育国际化和法制化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务。借助三年试验期间形成一批可复制、可推广的经验”。不过正如有评论所指出的那样：“上海试验自贸区‘试验’这两个字是试航，前面还有深水区，还有更大的考验。”从这个角度看，尽管三年试验期在理论上应该从全国人大常委会通过的《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》自2013年10月1日正式生效之日算起，但实质上，上海自贸区作为改革开放排头兵、突破口和试验田的定位依然持续。“坚持改革创新为核心和可复制可推广的原则，以开放倒逼改革，解放和发展生产力，探索建构开放性经济性体质”依然是国家层面对上海自贸区的基本期许。

二 法治建设基本定位

（一）上海自贸区建设进程：以规范推动为主导

上海自贸区制度平行推广于闽、津、粤三地之前，上海自贸区建设在时间轴上大致可被分为两个阶段。

第一，设立阶段。在这个过程中，上海自贸区主要立足于国家层面的规范发布来推进自贸区制度的确立。2013年8月22日，中国（上海）自由贸易试验区被批准成立；同年8月30日，全国人大常委会通过《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（以下简称《授权决定》）；同年9月18日，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）印发。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立。全国人大常委会之前通过的《授权决定》自2013年10月1日正式生效。

第二，发展阶段。这一阶段，以国务院及其职能部门、上海市人大和市政府为主，立足于国家和地方层面的规范发布，促进上海自贸区的具体制度构建。从国务院角度看，《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》（以下简称《国务院决定》）于2013年12月21日实施；次年，《关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的准入特别管理措施的决定》于2014年9月4日实施；2014年12月21日，《关于推广中国（上海）自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》实施。从国务院职能部门看，包括中国人民银行、商务部、财政部、司法部、交通运输部、工业和信息化部、文化部、海关总署、国家工商总局、国家税务总局、银监会、证监会、保监会、国家质检总局等职能部门出台一系列规章和规范性文件来推进各个职能领域的上海自贸区具体制度。

从地方层面看，上海市人大制定《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》的于2013年10月1日实施；次年出台《中国（上海）自由贸易试验区条例》（以下简称《上海自贸区条例》），于2014年8月1日实施，被誉为上海自贸区“基本法”出台。从上海市政府层面，以《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年版）》为典型，出台一系列地方政府规章和规范性文件，内容涉及外商投资企业备案、推进国际航运中心建设、开放增值电信业务、突发事件应急预案、行政规范性文件法律审查、相对集中行政复议权、监管信息共享管理、集中行政审批权和处罚权、证照分离改革等指导性意见和具体措施。此外，以上海自贸区管理委员会、上海市发展与改革委员会、中国人民银行上海总部、国家外汇管理局上海分局、市财政局、市国税局、市地税局、市工商行政管理局、市食药监局、保监会上海监管局、市质量技术监督局、市城乡建设和交通委、市出入境检验检疫局、上海海关、市海事局，以及司法和仲裁系统为主体，颁布了诸多涉及各监管职能领域内的规范性文件，引导和细化上海自贸区的具体制度。

（二）法治空间内的上海自贸区建设

毋庸置疑，上海自贸区建设关乎改革开放，它代表着新中国在这30余年中摸着石子走完浅滩之后，向改革开放深水区挺近的一次试水。但与此同时，上海自贸区建设又关乎法治。与过往以“特区模式”探索改革开放之路所处的时代不同，改革开放的30多年，同时也是我国法治建设蓬勃发展，依法治国、建设社会主义法治国家的总体目标和基本框架深入人心，涉及各个职能部门和法律体系的整个社会主义法制框架基本确立的30多年。这就意味着，“改革创新”作为上海自贸区建设的基本定位，必然需要与“法治框架”的基本命题共生而行。

从上海自贸区建设的阶段看，无论是创建阶段还是发展阶段，乃至后续扩展三省区，截至如今再增七省份，所有过程都无法离开法律框架的约束本身。在这个过程中，寻求“改革创新”与遵守“法治框架”之间也出现过紧张关系，比如在上海自贸区设立阶段，全国人大常委会授权国务院在上海自贸区调整三部现行有效的法律条款，从而使得上海自贸区获取对外资三法部门条款的排除适用，就产生“法律授权合法性”的问题。在公司注册资本登记制度改革层面，国务院主导与法律保留制度之间也不无争议。即使是现在，在负面清单中被明确排除审批制监管的具体领域，还有在实践中基于各种原因限于混沌状态的监管事项。

首先，从制度建设角度看，上海自贸区制度的每一步推进，都依赖于公开的、成文化的、制度化的法律规范颁布。就若干核心环节的规范颁布时间点看，努力做到制度衔接上的有序安排。其次，对于法治框架内可能出现的潜在质疑，尽可能地通过规范调整和相应的制度安排来回应。从全国人大常委会授权调整外资三法若干条款在自贸区适用的“授权合法性”问题看，2015年《立法法》进行了修改，第十三条新设了关于全国人民代表大会及其常务委员会对暂时调整或者暂时适用部门法律规定的职权：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”尽管立法论意义上是否有商榷余地还值得讨论，但这一条款的增设，极有针对性地回应了上海自贸区制度创设过程中的法治困境，在现有的法律框架中提供了授权合法性层面的形式依据。更为重要的是，上海自贸区制度建设已经有效剥离了传统改革中备受依赖的“政策洼地”或“法律特区”思路。就前者而言，上海自贸区在设置之初就宣布没有政策洼地，以往通过提供税收优惠等制度来吸引投资的思路，并没有在上海自贸区制度设计时被考虑过。尽管对上海自贸区确立所谓“法律特区”的观点有待商榷，但是正如季卫东教授所提出的那样，“从长远来看，能够兼顾金融的自由化、国际化以及风险防范的制度条件是良好的法律秩序”。由此可见法治化对于实现自贸区制度目标的重要性。

（三）先行先试的法治意义

事实上，上海自贸区制度在设计之初就十分清晰地认识到，与国际惯例接轨，不仅意味着要拥有国际化视野，更是意味着面临法治化要求。区别于改革开放初期成效斐然的特区制度建设和后续以开发区、保税区为典型的产业政策扶持模式，或者是实行普通贸易优惠政策的“出口加工区”，上海自贸区的根本目标是开放市场，逐步取消绝大部分货物的关税壁垒和非关税壁垒，尤其在服务业领域改善市场准入条件，实现贸易和投资的自由化。因此，上海自贸区制度建设从一开始就定位为“制度创新池”，而非依靠税收优惠和财政补贴等政府特殊扶持之下的“政策洼地”，因为它力图在与国际接轨的意义上探测与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的管理模式有多少创新空间，而这些创新空间是要在法治框架的界线之内寻找可行的突破。如果将上海自贸区建设也视为变法模式，从全国人大常委会授权决定，到通过《立法法》的修改赋予全国人大常委会授权的职能，再到修改《公司法》回应公司注册资本从实缴制到认缴制的转变，这些都体现出自贸区制度在变法模式意义上的谨慎思路和对法治化的基本尊重。

由此，先行先试、总结上海自贸区建设在国际化和法治化方面的实践，使之成为推进改革和提高开放型经济水平的“试验田”，继而总结可复制、可推广的制度经验，并将之输送到其他自贸区，乃至为全国提供制度新血液，发挥示范带动、服务全国的积极作用，促进各地区共同发展，这正是中央对上海自贸区建设的期许。甚至从某种意义上讲，上海自贸区是否成功，就是要看在现有法治空间内形成了多少服务于国家战略和在全国可复制可推广的制度成果，这是重要的衡量标准。

三 法治建设与政府职能转型：规范层面的解读

在法治空间内设计和发展上海自贸区制度，形成可复制可推广经验，为其他自贸区乃至全国提供新鲜制度血液，既需要深入扎根于涉及众多政府职能部门及其具体监管领域的制度措施，同时又必须对这种条分缕析的工作给予基本的价值指引或者目标定位。其中，加快政府职能转型、深化行政管理体制改革，不仅是上海自贸区引航中国新一轮改革开放、实现与全球经贸格局对接的重要基础，也是上海自贸区制度建设成功的一个核心内容，是检验和审视自贸区制度能否借助相关制度创新来撼动行政体制积弊的重要指针。

（一）从《总体方案》看上海自贸区对政府职能转变的基本定位

从某种意义上说，经国务院公布的《总体方案》和就《总体方案》所发布的《批准通知》是上海自贸区制度确立的基础性文件，体现了上海自贸区制度在设计之初的价值共识和功能预期；与此同时，它也划定了自贸区制度创新能在法治底线之上进行多大范围的压力测试，是整个自贸区试验预期目标和成效对比的基石。

国务院《批准通知》开篇即肯定上海自贸区建设“对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验，具有重要意义”；并敦促上海市政府在组织实施工作时，“要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，深化行政审批制度改革，加快转变政府职能，全面提升事中、事后监管水平”。这些表述强化了国务院对于自贸区建设在政府职能转型层面的目标肯定。

《总体方案》在重申作为国家战略需要的重要意义后，明确上海自贸区的总体目标是“经过两至三年的改革试验，加快转变政府职能，积极推进服务业扩大开放和外商投资管理体制改革……着力培育国际化和法治化的营商环境，力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区，为我国扩大开放和深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务”。而在“主要任务和措施”部分，《总体方案》细化了整个政府治理模式转型的思路。在“加快政府职能转变”方面，要求“深化行政管理体制改革。加快转变政府职能，改革创新政府管理方式，按照国际化、法治化的要求，积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系”。

综合以观，《总体方案》对于自贸区制度涉及政府治理创新层面有以下几个要义。

首先，转变政府职能的定位。在《总体方案》中，“加快政府职能转变”不仅是国务院通知中的明确内容，也反复出现在总体目标和具体任务的表述中。文意上，“加快政府职能转变”包含两重含义：一是改变，即包含着对以往及现有政府职能的重新审视，以及对新的政府职能的重新定位；二是加快，即意味着提高对实现政府职能转变的速度和力度要求。从某种意义上说，我国近三十年来践行改革开放的重要目标之一是确立国家与市场的二元格局。上海自贸区建设要求加快政府职能转变，其中一个核心要义正是厘清政府在市场配置中的定位，将以往以事前审批为核心的思路转变到以事中、事后监管为主的职能定位上来。这就意味着市场准入机制将伴随着政府职能转型而获得松绑。

其次，实现政府治理模式转型的“简政放权”。如果说政府职能转变涉及的是对政府的核心职能之定位，那么简政放权则涉及实现职能转型的基本途径。长期以来，受中央集权和议行合一的体制影响，我国是一个行政权发育异常强大的国家。这使得官僚体制一方面不断适应行政层级制的思维惯性，凸显垂直型权力配置机制的独特地位；另一方面则在横向结构上部门交错、流程繁复。对于行政的外部法律关系而言，大量行政决策在体系上纵向伸延、层级林立；在具体事务上又牵涉多头管理、关卡重重，这就导致整个行政管理在权力上的过度聚集和程序上的过度繁缛。实现政府治理模式转型就需要简政放权，这就意味着要简化行政过程，下放行政权力，从而激发市场活力。

再次，创新政府管理体系和管理方式。《总体方案》指出，需要“深化行政管理体制改革”，并且“改革创新政府管理方式，按照国际化、法治化的要求，积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系”。这意味着除了回归到消极意义上的市场准入和简政放权之外，上海自贸区建设在政府治理模式转型层面还需要积极意义上的创新政府管理体系和政府管理方式，为达到探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系的目标而努力。因此，政府治理模式在符合国际化和法治化的要求下，只要是有助于和国际高标准投资和贸易规则体系相匹配的行政管理体系和方式都可以积极尝试。

最后，具体制度和措施的配套。《总体方案》在上述三个总括性要求之外，也细化了政府治理模式转型的具体制度和措施，就转移监管重心（推进政府管理由注重实现审批转为注重事中、事后监管）、重构服务模式（建立一口受理、综合审批和高效运作的服务模式）、完善信息平台和协同管理（完善信息网络平台，实现不同部门的协同管理机制）、建立综合性评估和过程性监管机制（建立行业信息跟踪、监管和归集的综合性评估机制，加强对试验区内企业在区外经营活动全过程的跟踪、管理和监督），以及完善市场监管执法体系和社会参与机制（建立集中统一的市场监管综合执法体系，在质量技术监督、食品药品监管、知识产权、工商、税务等管理领域，实现高效监管，积极鼓励社会力量参与市场监督）等具体任务和措施方面作出规定，形成了从理念塑造到制度配套的综合体现。

（二）《全面深化方案》关于政府职能转型的总体目标和具体要求2017年3月30日，国务院发布《全面深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》（以下简称《全面深化方案》），在肯定中国（上海）自贸区作为深化改革开放的战略举措，建设三年多来取得重大进展、总体达到预期目标的前提下，制订了新一轮引领示范作用的深化方案，确立了“更大力度转变政府职能，加快探索以及地方政府管理体制创新，全面提升政府治理能力”的指导思想，要求“加强自贸试验区建设与浦东新区转变以及地方政府职能的联动，系统推进简政放权、放管结合、优化服务改革，在行政机关改革、管理体制创新、运行机制优化、服务方式转变等方面改革创新，全面提升开放环境下政府治理能力”。与此同时，通过三个方面的具体要求来落实“进一步转变政府职能，打造提升政府治理能力的先行区”。

第一，健全以简政放权为重点的行政管理体制。要求“加快推进简政放权，深化行政审批制度改革。以厘清政府、市场、社会关系为重点，进一步取消和简化审批事项，最大限度地给市场放权。推动实现市场准入、执业资格等领域的管理方式转变。深化大部门制改革，在市场监管、经济发展、社会管理和公共服务、改革和法制、环保和城建五个职能模块，按照精简高效原则形成各部门的协同机制”。

第二，深化创新事中、事后监管体制机制。要求“探索建立新的政府经济管理体制要求，深化分类综合执法改革，围绕审批、监管、执法适度分离，完善市场监管、城市管理领域的综合执法改革。推进交通运输综合行政执法改革，加强执法协调。将异常名录信息归集范围扩大到市场监管以外的行政部门，健全跨部门‘双告知、双反馈、双跟踪’许可办理机制和‘双随机、双评估、双公示’监管协同机制。落实市场主体首负责任制，在安全生产、产品质量、环境保护等领域建立市场主体社会责任报告制度和责任追溯制度。鼓励社会立场参与市场监督，建立健全会计、审计、法律、检验检测认证等第三方专业机构参与市场监管的制度安排”。

第三，优化信息互联共享的政府服务体系。要求“加快建构以企业需求为导向、大数据分析为支撑的‘互联网+政务服务’体系。建立央地协同、条块衔接的信息共享机制，明确部门间信息互联互通的边界规则。以数据共享为基础，再造业务流程，实现市场准入‘单窗通办’、‘全网通办’，个人事务‘全区通办’，政务服务‘全员协办’。探索建立公共信用信息和金融信用信息互补机制。探索形成市场主体信用等级标准体系，培育发展信用信息专业服务市场”。